Thời điểm hiện tại, Bộ luật dân sự năm 2015 cũng như các văn bản khác chưa liệt kê những quyền tài sản nào được phép thế chấp để đảm bảo. Mặc dù vậy, đây là nhu cầu và những giao dịch có trong thực tế. Chính vì vậy, trong nội dung bài viết sẽ đi sâu, phân tích “Các hợp đồng thế chấp quyền tài sản phổ biến ở Việt Nam hiện nay”, đề cập đến những khó khăn, vướng mắc về mặt pháp lý và một số kiến nghị hoàn thiện.
1. Thế chấp quyền đòi nợ
Biện pháp bảo đảm này chịu sự điều chỉnh của các quy định chung về giao dịch bảo đảm, quy định về thế chấp tài sản và một số quy định riêng về xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ và về xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ. Tuy vậy, các quy định này chưa đề cập hết các khía cạnh giao dịch bảo đảm này. Chẳng hạn điều 22, Nghị định 163 chưa chỉ ra được giá trị pháp lý của việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ (chẳng hạn, đảm bảo tính đối kháng của giao dịch bảo đảm đối với bên này). Yêu cầu đặt ra đối với nhận bảo đảm phải thông báo bằng văn bản cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch bảo đảm nêu tại khoản 3, điều 279, Dự thảo không hợp lý bởi: (i) có thực hiện việc thông báo hay không thông báo là lựa chọn mang tính chất thương mại của các bên; nếu không thông báo thì giao dịch bảo đảm chỉ không có giá trị pháp lý với bên có nghĩa vụ trả nợ (tức là bên này có thể thanh toán hợp lệ cho bên bảo đảm) nhưng giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý với các bên và nếu được đăng ký, với các bên thứ ba khác và (ii) không nhất thiết việc thông báo phải do bên nhận bảo đảm thực hiện : bên có nghĩa vụ sẽ cảm thấy yên tâm hơn để về sau thực hiện việc thanh toán khi nhận được thông báo từ chính bên bảo đảm – là chủ nợ ban đầu. Mặt khác, khoản 2, điều 7 Thông tư 16 dường như đã cố giải quyết mối quan hệ giữa việc đến hạn của nghĩa vụ được bảo đảm và việc đến hạn của quyền đòi nợ nhưng được viết một cách khá phức tạp và dễ gây hiểu nhầm. Chẳng hạn để diễn đạt ý “quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm”, điều luật này viết “nếu thời điểm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng có căn cứ phát sinh quyền đòi nợ của bên thế chấp xảy ra trước thời điểm xử lý quyền đòi nợ theo hợp đồng thế chấp”. Bên cạnh đó các quy định vẫn bỏ ngỏ tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ (hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền đòi nợ được thế chấp bị thay đổi, chấm dứt hay hủy bỏ, bù trừ nghĩa vụ…) mà bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện ra để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ. Do thế chấp quyền đòi nợ là giao dịch bảo đảm đối với tài sản vô hình được sử dụng phổ biến nhất trong thực tế nên việc khắc phục các hạn chế của quy định hiện hành rất cần thiết để khơi thông tín dụng[1].
2. Thế chấp quyền sở hữu trí tuệ
Mặc dù Điều 322 của Bộ luật dân sự liệt kê rõ ràng các quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng làm tài sản bảo đảm, Luật sở hữu trí tuệ không đề cập tới việc thế chấp các quyền sở hữu trí tuệ này. Thực vậy, Luật sở hữu trí tuệ chỉ quy định việc chuyển nhượng quyền tác giả (điều 45 và điều 46), việc định đoạt đối tượng sở hữu công nghiệp thông qua việc chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp (điểm c, khoản 1, điều 123 và từ điều 138 tới điều 150) và việc chuyển giao quyền đối với giống cây trồng (từ điều 192 tới điều 197). Cũng không có bất cứ quy định nào về việc xác lập và hệ quả pháp lý của giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền sở hữu trí tuệ trong các văn bản hướng dẫn thi hành luật này như Nghị định số 100/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 21/09/2006 về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự, Luật Sở hữu trí tuệ về quyền tác giả và quyền liên quan được bổ sung, sửa đổi năm 2011 và 2012, Nghị định số 103/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22/09/2006 về việc quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về sở hữu công nghiệp được bổ sung, sửa đổi năm 2010 hay Nghị định số 88/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/08/2010 quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về quyền đối với giống cây trồng, được bổ sung, sửa đổi năm 2011. Một số đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp như nhãn hiệu, sáng chế, kiểu dáng công nghiệp không chỉ được thế chấp mà còn được đưa vào trong nhiều giao dịch khác như chuyển nhượng hay chuyển quyền sử dụng mà theo quy định của pháp luật thì các hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp phải được đăng ký tại cơ quan quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng hay giá trị pháp lý đối với các bên thứ ba (điều 148, Luật sở hữu trí tuệ). Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 6, điều 3, Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp được bổ sung, sửa đổi năm 2014 (Thông tư 05), việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sở hữu trí tuệ được thực hiện tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Điều này là bất hợp lý và để tạo điều kiện thuận lợi hơn cho việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên liên quan, thiết nghĩ nên thống nhất việc đăng ký tại một đơn vị đầu mối duy nhất là cơ quan quản lý nhà nước về quyền sở hữu công nghiệp. Cũng cần bổ sung các quy định về phương thức xử lý các tài sản bảo đảm là quyền sở hữu trí tuệ (bán cho bên thứ ba, chuyển quyền sở hữu cho bên nhận bảo đảm, định giá quyền sở hữu trí tuệ, đăng ký việc thay đổi chủ sở hữu với cơ quan quản lý nhà nước về sở hữu trí tuệ…) ở trong BLDS hay trong pháp luật về sở hữu trí tuệ[2].
3. Thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng
Khoản 6, điều 3, Thông tư 05 dường như giới hạn loại quyền phát sinh từ hợp đồng nào được dùng làm tài sản bảo đảm. Điều 6a và 6b của Thông tư này quy định quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng chỉ gồm (i) quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng, giao dịch về bất động sản, cụ thể là : quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng góp vốn xây dựng nhà ở, hợp đồng hợp tác kinh doanh nhà ở (bao gồm cả nhà ở xã hội) của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo các dự án xây dựng được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán, góp vốn, hợp tác kinh doanh tài sản khác gắn liền với đất; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng thuê quyền sử dụng đất ở gắn với hạ tầng kỹ thuật được chủ đầu tư dự án giao kết hợp pháp theo quy định của pháp luật về nhà ở; các khoản phải thu, quyền thụ hưởng bảo hiểm, các khoản phí mà chủ đầu tư thu được trong quá trình đầu tư, kinh doanh, phát triển dự án xây dựng nhà ở; các khoản lợi thu được từ việc kinh doanh, khai thác giá trị của quyền sử dụng đất hoặc hạ tầng kỹ thuật trên đất (lợi tức của thửa đất hoặc của hạ tầng kỹ thuật trên đất); quyền tài sản khác theo quy định của pháp luật” và (ii) quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, giao dịch về tàu bay, tàu biển, cụ thể là : quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thuê đóng tàu biển; quyền bồi hoàn, quyền bồi thường thiệt hại phát sinh từ hợp đồng mua bán tàu bay, tàu biển; quyền thụ hưởng bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm đối với tàu bay, tàu biển; lợi tức thu được từ việc khai thác tàu bay, tàu biển và các quyền tài sản khác theo quy định của pháp luật. Tuy hai danh sách trên đều là danh sách mở song dễ thấy tinh thần của thông tư này là quyền phát sinh từ hợp đồng chỉ có thể là quyền phát sinh từ hợp đồng về bất động sản và quyền phát sinh từ hợp đồng tàu bay, tàu biển. Cách tiếp cận này không phù hợp bởi trong thực tế chủ nợ có bảo đảm sẵn sàng nhận rất nhiều quyền phát sinh từ các loại hợp đồng khác, như quyền phát sinh từ các hợp đồng chuyển nhượng phần vốn góp, hợp đồng cho vay nội bộ, hợp đồng quản lý, hợp đồng chuyển quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp hay hợp đồng cung ứng hàng hóa, dịch vụ…. Thêm vào đó, không thể coi các khoản phải thu, quyền thụ hưởng bảo hiểm là các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng bởi đây chính là các quyền đòi nợ mà chính điều 3 của Thông tư 05 phân biệt rõ ràng với quyền phát sinh từ hợp đồng. Hơn nữa ngay cả đối với hợp đồng về bất động sản, danh sách nêu trên của Thông tư 05 cũng bỏ sót một số quyền phát sinh từ hợp đồng khá quan trọng như quyền thuê một tòa nhà thương mại hay khu văn phòng.
Rất nhiều khía cạnh khác nhau của chế định thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng chưa được điều chỉnh bởi quy định hiện hành (việc thông báo cho bên có nghĩa vụ là bên kia của hợp đồng ký với bên thế chấp, tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ mà bên này có thể viện ra để từ chối hay chỉ thực hiện một phần nghĩa vụ, thứ tự ưu tiên thanh toán…). Tương tự, liên quan đến việc xử lý thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng, Thông tư 16 chỉ có quy định về việc xử lý tài sản thế chấp là quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai tại điều 5; tuy vậy điều luật này lại dẫn chiếu tới việc áp dụng các quy định liên quan đến việc xử lý thế chấp quyền đòi nợ. BLDS nên quy định các quyền phát sinh từ hợp đồng có thể trị giá được thành tiền đều có thể trở thành tài sản bảo đảm, đồng thời nên khắc phục các quy định vừa nêu liên quan đến việc xác lập và xử lý thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng.
4. Thế chấp phần vốn góp
Thuật ngữ “quyền tài sản đối với phần góp vốn trong doanh nghiệp” nêu tại điều 322 của BLDS có thể dẫn tới cách hiểu có thể thế chấp quyền bỏ phiếu hay quyền được chia lợi nhuận hay được nhận cổ tức với tư cách thành viên hay cổ đông của doanh nghiệp trong khi đối tượng của giao dịch bảo đảm nhà làm luật muốn hướng đến là phần vốn góp. Phần vốn góp thể hiện quyền đòi nợ của bên góp vốn đối với doanh nghiệp nhận vốn góp, dù đó là phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn hay cổ phần trong công ty cổ phần.
BLDS nên quy định cụ thể về hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp là bán phần vốn góp cho một bên thứ ba và bên nhận thế chấp nhận phần vốn góp thay thế việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Thêm vào đó cần có quy định cụ thể về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong trường hợp bán phần vốn góp hay cổ phần cho bên thứ ba (nghĩa vụ hành động có thiện chí và thực hiện các biện pháp hợp lý để có được giá tốt nhất, thực hiện giao dịch thỏa đáng…)[3].
5. Thế chấp quyền nhận khoản tiền bảo hiểm
Như trình bày ở phần trên, Điều 322 của Bộ luật dân sự quy định quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm là một loại quyền tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quy định này khá trùng lặp với khoản 1, điều 346, BLDS, theo đó “trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp”. Hơn nữa, quy định tại điều 322 vô tình chỉ công nhận duy nhất quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm là quyền tài sản trong khi quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với tài sản chưa được sử dụng làm tài sản bảo đảm hay quyền được nhận số tiền bảo hiểm trong khuôn khổ hợp đồng bảo hiểm nhân thọ cũng là các quyền tài sản có thỏa mãn các tiêu chí của quyền tài sản nêu ở trên để có thể trở thành đối tượng của giao dịch bảo đảm.
Điều 18, Luật số 24/2000/QH10 ngày 09/12/2000 về kinh doanh bảo hiểm được bổ sung, sửa đổi năm 2010 (Luật kinh doanh bảo hiểm) khi quy định về quyền của bên mua bảo hiểm cho phép bên mua bảo hiểm được chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm nhưng không đề cập tới việc bên mua bảo hiểm có được sử dụng hợp đồng bảo hiểm làm tài sản bảo đảm hay không. Điều 18 cũng có quy định theo hướng mở là bên mua bảo hiểm được thực hiện “các quyền khác theo quy định của pháp luật”. Tuy vậy, cách quy định mở đó cũng không đảm bảo cho việc xác lập giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng bảo hiểm nhân thọ nhất là khi các văn bản hướng dẫn áp dụng Luật kinh doanh bảo hiểm không đề cập tới giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng bảo hiểm. Về bản chất, thế chấp hợp đồng bảo hiểm hay cụ thể hơn thế chấp quyền nhận khoản tiền bảo hiểm là một dạng đặc biệt của thế chấp quyền đòi nợ vì quyền nhận số tiền bảo hiểm chính là một loại quyền đòi nợ[4]. BLDS nên công nhận quyền được nhận số tiền bảo hiểm trong khuôn khổ hợp đồng bảo hiểm con người hay tài sản có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm, quy định rõ phương thức xác lập hợp đồng bảo đảm (ký bản bổ sung, sửa đổi hợp đồng bảo hiểm giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và tổ chức bảo hiểm hoặc lập hợp đồng bảo đảm riêng) đồng thời dẫn chiếu việc áp dụng chế định thế chấp quyền đòi nợ cho thế chấp quyền nhận số tiền bảo hiểm vì thực chất quyền nhận số tiền bảo hiểm là một dạng đặc biệt của quyền đòi nợ.
6. Thế chấp tài khoản
Quy định hiện hành chỉ ghi nhận một biện pháp bảo đảm duy nhất đối với số dư tài khoản đó là cầm cố thẻ tiết kiệm (khoản 2, điều 19, Nghị định 163 và điều 21, Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13 tháng 9 năm 2004 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước được bổ sung sửa đổi năm 2006 và 2011). Cũng giống như giao dịch bảo đảm đối với thẻ tiết kiệm, tài sản bảo đảm trong giao dịch bảo đảm bằng tài khoản giao dịch (tài khoản vãng lai) là số dư tài khoản – vốn là một loại tài sản vô hình trong bối cảnh tiền điện tử. Số dư thực dương của một tài khoản tiền gửi hay tài khoản giao dịch thể hiện một quyền được yêu cầu hoàn lại của bên chủ tài khoản đối với ngân hàng nơi mở tài khoản. BLDS nên coi số dư tài khoản (dù là tài khoản tiền gửi tiết kiệm hay tài khoản giao dịch) là một loại quyền đòi nợ đặc biệt và do đó việc thế chấp số dư tài khoản chịu sự điều chỉnh của quy định về thế chấp quyền đòi nợ. Thêm vào đó đối với thế chấp tài khoản giao dịch nên quy định rõ ràng là quyền đòi nợ dùng làm tài sản bảo đảm là số dư tài khoản, tạm thời hay cuối cùng vào ngày xử lý giao dịch bảo đảm với điều kiện thực hiện điều chỉnh một số giao dịch đang diễn ra[5].
Tài sản vô hình là một loại tài sản mới và việc huy động giá trị của chúng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ thực sự khả thi khi có một hệ thống quy định pháp luật phù hợp và hiệu quả. Thiết nghĩ, với việc sửa đổi BLDS, nhà làm luật nên xây dựng những nguyên tắc cơ bản cho biện pháp thế chấp tài sản vô hình và có những quy định riêng cho từng loại tài sản vô hình hoặc ít ra có những dẫn chiếu cần thiết cho việc áp dụng các quy định liên quan. Các văn bản pháp luật chuyên ngành cũng nên được sửa đổi theo hướng ghi nhận việc thế chấp tài sản vô hình của BLDS và quy định chi tiết các khía cạnh mà BLDS chưa điều chỉnh.
[1] Về các giải pháp khắc phục các hạn chế của quy định hiện hành, xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, “Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tháng 11/2011; “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (301) năm 2013; “Quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng, số 17, tháng 9 năm 2012; “Tính đối kháng của các phương tiện phòng vệ của bên có nghĩa vụ trả nợ trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ”, Tạp chí Ngân hàng, số 15, tháng 8/2013, viết chung với TS. Vũ Thị Hồng Yến (Đại học Luật Hà Nội) và Bui Duc Giang, Sûretés conventionnelles sur créances en droit français, anglais et vietnamien, thèse Paris II, 2014, sous la direction du professeur Michel GRIMALDI.
[2] Về giao dịch bảo đảm với quyền sở hữu trí tuệ theo pháp luật Anh, xem thêm Parsons (T-N.), Lingard’s Bank Security Documents, 5th edn, 2011, paras. 19.12 to 19.19.
[3] Xem thêm ThS. Bùi Đức Giang, “Nhận tài sản bảo đảm là phần vốn góp : từ quy định pháp luật đến thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 4 (312) năm 2014 và “Giao dịch bảo đảm có đối tượng là chứng khoán”, Tạp chí Ngân hàng, số 8, tháng 4/2014.
[4] Về các giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng bảo hiểm nhân thọ theo quy định của pháp luật Anh, Pháp và Việt Nam, xem thêm, Bui Duc Giang, Sûretés conventionnelles sur créances en droit français, anglais et vietnamien, luận án đã trích.
[5] Xem thêm, ThS. Bùi Đức Giang, “Hoàn thiện quy định về giao dịch bảo đảm bằng tài khoản ngân hàng”, Tạp chí Ngân hàng, số 13, tháng 7/2014.
