Ngày nay, các quốc gia với nhiều cam kết quốc tế liên quan đến cơ chế bảo hộ đầu tư nước ngoài thì tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài đã không còn là vấn đề của luật quốc gia, mà chủ yếu được xem xét từ góc độ luật quốc tế.
1. Danh sách những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| FTA: | Hiệp định thương mại tự do |
| FET: | Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng |
| NAFTA: | Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ |
2. Khái niệm tước quyền sở hữu
Khái niệm tước quyền sở hữu được biết đến trong hầu hết pháp luật của các quốc gia. Nội dung sửa đổi lần thứ 5 của Hiến pháp Hoa Kỳ quy định rằng: “Tài sản tư nhân không thể bị tước đoạt và sử dụng cho mục đích công mà không được bồi thường thỏa đáng”. Tước quyền sở hữu là việc chính phủ trưng thu tài sản hoặc các quyền của tư nhân có bồi thường thỏa đáng để phục vụ cho mục đích công cộng.
Quy trình tước quyền sở hữu thường bao gồm việc thông qua một quyết định trưng thu tài sản của cơ quan có thẩm quyền, kể cả tuyên bố về mục đích công, sau đó là bước thẩm định, đề nghị rồi đến thương lượng. Các chủ sở hữu tài sản, khi cho rằng khoản bồi thường được đề nghị cho số tài sản được sung công của mình là không thỏa đáng, có thể khởi kiện cơ quan chính phủ.
3. Các hình thức tước quyền sở hữu
Tước quyền sở hữu có thể được thực hiện dưới hai hình thức: trực tiếp hoặc gián tiếp. Tước quyền sở hữu trực tiếp không thường xuyên xảy ra trên thực tế. Nó là một ngoại lệ chứ không phải là nguyên tắc, vì các quốc gia thường tránh mất uy tín và không muốn làm các nhà đầu tư tiềm năng mất niềm tin, vì thế họ thường dùng các biện pháp gián tiếp.
Tước quyền sở hữu có thể là gián tiếp thông qua các biện pháp, mặc dù không chính thức, nhằm phủ nhận tư cách của nhà đầu tư, song lại ảnh hưởng đến tài sản của họ, ở mức độ đủ để lấy đi một cách hiệu quả quyền lợi của chủ đầu tư đối với khoản đầu tư đó, để hạn chế việc quản lý, sử dụng hoặc kiểm soát của nhà đầu tư, hoặc làm giảm đáng kể giá trị của khoản đầu tư.
Các IIA thường quy định các biện pháp chống lại mọi hình thức tước quyền sở hữu. Thí dụ: FTA Hoa Kỳ – Australia, có một điểu khoản điển hình về vấn đề này.
Điều 11.7 của Hiệp định quy định:
Không Bên nào được tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá một khoản đầu tư một cách trực tiếp hay gián tiếp thông qua các biện pháp tương tự như tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hóa (‘tước quyền sở hữu’), trừ trường hợp: vì mục đích công cộng; theo phương thức không phân biệt đối xử; thanh toán bồi thường nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả; tuân theo đúng quy trình công bằng của pháp luật.
Tuy nhiên, có một số IIA, với các ngôn từ khác nhau, lại hướng tới việc thiết lập cùng một phạm vi cho điều khoản về tước quyền sở hữu. Thí dụ: các IIA do Pháp ký kết đều đề cập đến ‘các biện pháp tước quyền sở hữu, hoặc quốc hữu hoá, hay bất kỳ biện pháp nào khác có tác động như tước quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp’. Các IIA của Vương quốc Anh lại quy định rằng việc tước quyền sở hữu bao gổm cả các biện pháp ‘có tác động tương đương với quốc hữu hóa hoặc trưng thu’.
4. Tước quyền sở hữu gián tiếp
Sự phát triển các quy định pháp luật về yếu tố cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp trái pháp luật đã làm phát sinh các quan ngại giống như quan ngại về phạm vi của FET. Các ý kiến tranh cãi không liên quan tới ý nghĩa của khái niệm của tước quyền sở hữu gián tiếp – dưới hình thức trưng thu theo các quy định của pháp luật và tước quyền sở hữu dần dần, mà liên quan đến việc áp dụng hiệu quả các khái niệm này trong các biện pháp được thực hiện nhằm mục tiêu lập pháp phù hợp.
Chính việc chú trọng tới tác động của các biện pháp này tới tài sản của nhà đầu tư, cùng với một số điểm có vẻ như khác biệt đối với các mục đích lập pháp hợp pháp khi ban hành các biện pháp này – thể hiện trong một số các quyết định trọng tài, đã khiến các cơ quan có thẩm quyền của chính phủ quan ngại, đặc biệt là khi các biện pháp được xem xét liên quan tới những văn bản luật và các quy định được ban hành vì các mục đích phi kinh tế, thí dụ như các biện pháp bảo vệ môi trường hoặc y tế. Hội đồng trọng tài trong vụ Santa Elena V. Costa Rica, khi cân nhắc biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp được ắp dụng vì mục đích môi trường, có vẻ như đã đưa ra một quan điểm đặc biệt khắt khe về vấn đề này khi cho rằng:
Mặc dù tước quyền sở hữu hoặc trưng thu vì lý do môi trường có thể được coi là vì lợi ích công cộng, do đó có thể là hợp pháp, song trên thực tế, tài sản bị trưng thu vì lý do này không ảnh hưởng đến bản chất hoặc biện pháp bồi thường cho việc trưng thu đó. Nghĩa là, mục đích bảo vệ môi trường – vốn là lý do khiến tài sản bị trưng thu – không làm thay đổi tính chất pháp lý của biện pháp trưng thu được bồi thường một khoản thỏa đáng.
Quy định quốc tế về nghĩa vụ bảo vệ môi trường cũng không có gì khác biệt. Ở khía cạnh này, các biện pháp môi trường có tính sung công – cho dù về mặt tổng thể nó đáng khen ngợi và có lợi cho toàn xã hội – nhưng thực chất giống với các biện pháp tước quyền sở hữu mà một quốc gia có thể áp dụng đề thực hiện chính sách của mình: khi tài sản bị tước đoạt, ngay cả vì mục đích môi trường trong nước hay quốc tế, thì quốc gia đó vẫn có nghĩa vụ phải bồi thường.
4. Các điều kiện đề hành vi tước quyền sở hữu được coi là hợp pháp
Các IIA không ngăn cấm việc áp dụng các biện pháp tước quyền sở hữu, vì đây là một quyền chủ quyền của các quốc gia, song yêu cầu các quốc gia phải đáp ứng các điều kiện nhất định để biện pháp đó được coi là hợp pháp theo pháp luật quốc tế. Việc tước quyền sở hữu là cần thiết vì lợi ích công cộng, trên cơ sở không phân biệt đối xử, phải có bồi thường và theo đúng quy trình mà pháp luật quy định.
Tiêu chuẩn này được bổ sung bởi ‘Công thức Hull’ yêu cầu phải thanh toán ‘các khoản bồi thường kịp thời, thỏa đáng và hiệu quả’. Có như vậy thì hành vi tước quyền sở hữu mới được coi là hợp pháp theo luật quốc tế. Phán quyết chung thẩm trong vụ CME V. Sec lưu ý rằng yêu cầu bồi thường của BIT ‘chỉ’ thể hiện ‘công thức Hull’ để yêu cầu việc bồi thường thực hiện kịp thời, thỏa đáng và hiệu quả cho hành động tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, và kết luận rằng các điểu khoản phù hợp của các IIA ngày nay là những sửa đổi trong cùng một chủ đề cơ bản được nhất trí, đó là khi một quốc gia tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thì phải bồi thường đầy đủ.
NAFTA đã giải thích chi tiết các yêu cầu đó. Điều 1110 khoản 3 của NAFTA yêu cầu khoản bồi thường ‘phải được thanh toán không chậm trễ và phải đẩy đủ nhất có thể’. Một khoản bồi thường thỏa đáng phải ‘tương đương với giá thị trường của khoản đầu tư bị tước quyền sở hữu ngay trước khi việc tước quyền sở hữu xảy ra, và không được phản ánh bất kỳ thay đổi về giá trị nào do việc tước đoạt quyền sở hữu dự kiến đã được biết trước’.
Tiêu chí định giá sẽ bao gồm các yếu tố giá trị, giá trị tài sản, kể cả giá thuế đã khai báo của tài sản hữu hình, và các yếu tố khác nếu phù hợp, để xác định giá thị trường hợp lý. Ngoài ra, nó ‘sẽ bao gồm khoản tiền lãi tính theo mức lãi suất thương mại hợp lý cho đồng tiền đó cho giai đoạn từ ngày tước quyền sở hữu tới ngày thanh toán thực tế’. Để không ảnh hưởng tới hiệu quả của khoản bồi thường, phải sử dụng ‘đồng tiền tự do chuyển đổi’.
