Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (tiếng Anh là Fair and Equitable Treatment, viết tắt: FET) trong đầu tư quốc tế nhằm bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.
1. Danh sách những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| NT: | Nguyên tắc đối xử quốc gia |
| UNCTAD: | Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển |
| MFN: | Nguyên tắc tối huệ quốc |
| NAFTA: | Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ |
2. Khái niệm nguyên tắc FET
Các tiêu chuẩn đối xử mang tính ‘tương đối’ như nguyên tắc MFN và nguyên tắc NT thường mở rộng những quyền vốn đã được trao cho một số nhà đầu tư sang cho các nhà đầu tư và các khoản đầu tư của bên kí kết. Tuy nhiên, các tiêu chuẩn này không cung cấp sự đảm bảo khách quan về sự đối xử ‘tốt’ dành cho các nhà đầu tư nước ngoài. Quả thực, các nghĩa vụ MFN và NT có thể sẽ ít có tác dụng trong trường hợp tất cả các nhà đầu tư đều phải được đối xử bình đẳng như nhau.
Các tiêu chuẩn đối xử ‘tuyệt đối’ nhằm đảm bảo sự đối xử thỏa đáng cho các nhà đầu tư nước ngoài, độc lập với những gì nước tiếp nhận đầu tư dành cho các nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư từ các quốc gia khác. Người ta tìm thấy một số công thức quy định trong các BIT thể hiện nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư phải đảm bảo việc đối xử ‘tốt’ ở chuẩn mực tối thiểu nhất định cho các nhà đầu tư nước ngoài. Hầu hết các công thức này đều liên quan đến yêu cẩu phổ biến nhất là đảm bảo sự ‘đối xử công bằng và thỏa đáng’ (‘FET’) dành cho các nhà đầu tư nước ngoài.
Mặc dù nguyên tắc FET đã được sử dụng rộng rãi trong thời gian dài, nhưng nội dung và ý nghĩa chính xác của tiêu chuẩn này vẫn chưa được hiểu một cách thống nhất. UNCTAD đã chỉ ra rằng có ít nhất hai quan điểm khác nhau về cách hiểu chính xác của thuật ngữ FET: Hiểu theo ý nghĩa thông thường; và So sánh tiêu chuẩn này với tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu (MTS).
Ngoài ra, FET đang trở thành một trong những nguyên tắc quan trọng nhất, nếu không muốn nói là nguyên tắc quan trọng nhất trong các nghĩa vụ chính được nêu trong BIT, và phẩn lớn các phán quyết được tuyên cho nhà đầu tư nước ngoài đều được quyết định toàn bộ hay một phần dựa trên vi phạm tiêu chuẩn này.
Một số khía cạnh của khái niệm ‘quản trị tốt’ được các hội đồng trọng tài coi là thuộc phạm vi của nguyên tắc FET. Những khía cạnh này bao gồm tính minh bạch, quy trình xét xử công bằng, xét xử bằng trọng tài không phân biệt đối xử, và nguyên tắc thiện chí. Bên cạnh đó, những hành động của Chính phủ vượt quá phạm vi thẩm quyển hợp pháp của cơ quan nhà nước có liên quan, hay các biện pháp cản trở những mong ước chính đáng (‘legitimate expectation’) của nhà đầu tư nước ngoài cũng được coi là những yếu tố có thể dẫn đến vi phạm tiêu chuẩn FET.
Tiêu chuẩn này đã đuợc áp dụng trong nhiều vụ việc, đối với một số hành vi, thí dụ như: không gia hạn giấy phép khai thác bãi chôn lấp rác thải ở Mexico; yêu cẩu chuẩn bị các tài liệu đuợc xác định là ‘quá mức cần thiết’ để xin cấp giấy phép xuất khẩu trong ngành lâm nghiệp ở Canada; một quan chức chính phủ chuyển khoản tiền một cách không chính đáng từ tài khoản cá nhân; không gửi thông báo trực tiếp và đẩy đủ cho chủ tàu về việc giữ tàu, mặc dù thông báo đó đã được đặt trên tàu;…
3. Áp dụng FET trong thực tiễn trọng tài quốc tế
Trong bối cảnh Hiệp định NAFTA, một số vụ việc ISDS bằng trọng tài đã đề cập đến nội dung tiêu chuẩn FET, từ đó nảy sinh nhiều cách hiểu đối lập hay các tranh cãi liên quan tới những nghĩa vụ cụ thể mà các quốc gia NAFTA mong muốn thực hiện theo nguyên tắc này. Nghĩa vụ FET được ghi trong Điều 1105 của NAFTA dưới tiêu để ‘Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu’ (‘MTS’), cụ thể quy định như sau:
Mỗi bên sẽ trao cho các khoản đầu tưcủa các nhà đầu tư bên kia sự đối xử phù hợp với pháp luật quốc tế, bao gồm đối xử công bằng và thỏa đáng và bảo vệ và an ninh đẩy đủ.
Thí dụ: trong vụ S.D. Myers V. Canada, trọng tài tuyên bố rằng:
Một vi phạm [nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng] xảy ra khi có thể chứng minh rằng nhà đầu tư bị đối xử một cách bất công và tùy tiện đến mức không thể chấp nhận được theo quan điểm quốc tế, qua đó đặt song song đặt tiêu chuẩn FET với tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu.
Thay vào đó, hội đồng trọng tài trong vụ Metalclad V. Mexico lại cho rằng khái niệm FET trong NAFTA có quy định về mức độ minh bạch nhất định. Từ đó, trọng tài đưa ra quyết định rằng do không đảm bảo được khuôn khổ pháp lý minh bạch và có thể dự đoán để Metalclad lập kế hoạch kinh doanh và đầu tư, Mexico thể hiện sự thiếu vắng trình tự và sắp xếp kịp thời liên quan tới nhà đầu tư của một bên hành động dựa trên mong ước sẽ được hưởng FET theo NAFTA, do đó cấu thành vi phạm nghĩa vụ FET theo Điều 1105 NAFTA.
Cơ quan tài phán trong vụ Pope&Talbotv. Canada ghi nhận rằng ngôn ngữ trong Điều 1105 cho thấy tiêu chuẩn FET đã được đưa vào pháp luật quốc tế. Cơ quan tài phán cũng đề cập tới và xem xét tuyên bố của cả Canada và Hoa Kỳ, cho thấy trong quá trình đàm phán NAFTA, các nhà đàm phán không muốn tách rời khái niệm FET khỏi luật tập quán quốc tế. Tuy nhiên, cơ quan trọng tài nhận thấy ‘lý do rất xác đáng cho việc diễn giải ngôn ngữ trong Điều 1105 theo ngôn ngữ của BIT’ trong đó, theo quan điểm của cơ quan xét xử, khái niệm ‘công bằng’ là sự bổ sung cho các nghĩa vụ xuất phát từ luật tập quán quốc tế.
Trong vụ Loevven V. USA, cơ quan tài phán tuyên bố vào ngày 26/6/2003 rằng theo cách diễn giải mới được thông qua gần đây của ủy ban Thưong mại tự do, ‘FET’ và ‘FPS’ không phải là những nghĩa vụ độc lập. Nói đúng hơn, nó cấu thành nên nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư chỉ trong chừng mực được luật tập quán quốc tế công nhận. Cơ quan tài phán trong vụ này giải thích rằng: nếu các cơ quan tài phán khác của NAFTA ‘có thể thể hiện quan điểm trái ngược, thì những quan điểm đó phải được bỏ qua’.
Nhằm tóm tắt các quyết định linh hoạt của NAFTA về khái niệm FET, cơ quan tài phán trong vụ Wơste Management V. Mexico đã đưa ra kết luận: ‘tiêu chuẩn ở mức độ nào đó phải linh hoạt để có thể áp dụng cho từng hoàn cảnh của từng vụ việc’, bằng cách lưu ý rằng:
Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu FET bị vi phạm do ứng xử của Nhà nước và gây hại cho nguyên đơn, nếu ứng xử đó mang tính chất tùy tiện, không công bằng, bất công hoặc độc đoán, có sự phân biệt đối xử và đặt nguyên đơn vào tình huống bị thành kiên và phân biệt chủng tộc, hoặc ứng xử đó có liên quan đến việc xét xử không theo trình tự pháp luật, dẫn đến kết quả vi phạm các chuẩn mực tư pháp, như trong trường hợp không bảo đảm thực thi pháp luật một cách công bằng trong các vụ kiện tư pháp, hoặc hoàn toàn thiêu sự minh bạch và công bằng trong các quy trình, thủ tục hành chính.
Các cơ quan tài phán, giống những hội đồng xét xử đầu tiên của NAFTA, phải đối mặt với câu hỏi: liệu các nghĩa vụ này có bổ sung cho những nghĩa vụ đã được ghi nhận trong luật tập quán quốc tế hay không, về khía cạnh này, cơ quan xét xử trong vụ Saluka Investments.
Sec nhận thấy tiêu chuẩn độc lập theo NAFTA hoàn toàn không phụ thuộc vào tiêu chuẩn đối xử quốc tế tối thiểu. Theo tài liệu này, nguyên tắc này đòi hỏi các bên:
Không làm ảnh hưởng tới quyền hợp pháp của mình để thực hiện những biện pháp bảo vệ lợi ích công cộng, đã đảm nhận nghĩa vụ đối xử với khoản đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài theo cách thức không ảnh hưởng tới những mong ước chính đáng và hợp lý của nhà đầu tư.
Gần đây nhất, phán quyết trong vụ Invesmơrtv. Sec lưu ý rằng nội dung nghĩa vụ FET được mô tả rất đa dạng và không thống nhất, như thể nó bao gổm nhiểu xu hướng khác nhau để bảo vệ mong ước chính đáng của nhà đầu tư, bảo vệ nhà đầu tư khỏi những đối xử hiển nhiên độc đoán hoặc bất công, yêu cẩu có sự nhất quán của Chính phủ trong việc ra quyết định, minh bạch, xét xử đúng quy trình và có những thông báo, biện pháp phù hợp chống phân biệt đối xử mà không vi phạm tiêu chuẩn đối xử của quốc gia, và bảo vệ trước những hành vi kém thiện chí. Có lẽ nội dung tóm tắt hay nhất tới nay là phán quyết trong vụ Ngân hàng Caribbean của Anh kiện Belize ghi nhận rằng, liên quan đến tiêu chuẩn FET, khía cạnh bảo vệ đầu tư nhìn chung đã cản trở việc đưa ra một định nghĩa toàn diện; liệu cách hành động của Chính phủ có thể được coi là ‘công bằng’ và ‘thỏa đáng’ hay không, thì còn phụ thuộc nhiều vào bối cảnh.
4. Áp dụng FET trong các IIA
Hầu như tất cả các IIA đều ghi nhận nghĩa vụ FET đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Trong nhiều trường hợp, nghĩa vụ này còn đi kèm với việc bảo đảm nguyên tắc FPS trong tình huống có xung đột vũ trang hoặc khủng hoảng dân sự.
Trường hợp này không áp dụng với BIT Hoa Kỳ – Canada, trong đó kinh nghiệm về cơ chế ISDS theo NAFTA cũng như các phán quyết gây tranh cãi được thông qua trong khuôn khổ này đã thúc đẩy họ đưa ra các giải thích mới để làm rõ phạm vi nghĩa vụ FET.
Trên thực tế, cả ba quốc gia thành viên NAFTA đã cùng nhau thỏa thuận để giới hạn việc giải thích FET trong các phán quyết trọng tài. Ngày 31/7/2001, ba bên trong Hiệp định NAFTA, thông qua ủy ban Thương mại tự do, đã cho ra đời một cách giải thích về tiêu chuẩn FET, cùng với tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu theo luật tập quán quốc tế, trong đó làm rõ: nguyên tắc FET không phải là nghĩa vụ mới được bổ sung vào nghĩa vụ cho các chính phủ tham gia NAFTA.
Một lưu ý bổ sung trong thỏa thuận cũng làm rõ thêm rằng ‘luật tập quán quốc tế’ là kết quả của thực tiễn chung có tính nhất quán được các quốc gia áp dụng theo quan điểm về nghĩa vụ pháp lý. Liên quan đến tiêu chuẩn ứng xử tối thiểu đối với các nhà đầu tư nước ngoài của luật tập quán quốc tê, chú giải đã làm rõ tiêu chuẩn ‘đề cập tới tất cả các nguyên tắc trong luật tập quán quốc tế về bảo vệ quyền và lợi ích kinh tế của các nhà đầu tư có yếu tố nước ngoài’.
Các thỏa thuận của Canada còn bao gồm một điều khoản FET được xây dựng theo chú giải chi tiết của ủy ban Thương mại tự do. Tuy nhiên, khác với Hoa Kỳ, các thỏa thuận của Canada không chỉ rõ thêm rằng tiêu chuẩn FET cũng bao gồm cả quỵ trình tố tụng tư pháp, và cũng không tinh chỉnh ý nghĩa của luật tập quán quốc tế.
Hầu hết các thỏa thuận khác không theo xu hướng mà Hoa Kỳ và Canada tạo ra nhằm thu hẹp phạm vi của FET. Thay vào đó, một số thỏa thuận gần đây đã bổ sung nghĩa vụ đảm bảo một số giá trị được coi là sẽ tạo nên một phần nguyên tắc FET, như không phân biệt đối xử và tính hợp lý trong các biện pháp của Chính phủ, và được quy định rõ ràng trong các thỏa thuận. Theo nghĩa này, BIT ký với Bosnia-Herzegovina nêu rõ:
Các khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bên ký kết sẽ luôn được trao FET và sẽ được hưởng FPS trên lãnh thổ của bên ký kết còn lại. Không bên ký kết nào sẽ bằng các biện pháp bất hợp lý hay phân biệt đối xử làm tổn hại đến việc mở rộng, quản lý, duy trì, hưởng hoặc thanh lý khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bên ký kết này trên lãnh thổ của bên ký kết còn lại.
