Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (tiếng Anh là Most Favoured Nation), viết tắt là MFN. Có nguồn gốc sâu xa từ các hiệp định thương mại, từ thời kỳ của những Hiệp ước Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải. Mục đích của nguyên tắc này là ngăn chặn sự phân biệt đối xử giữa các đối tác thương mại, tạo ra một sân chơi bình đẳng cho tất cả các đối tác nước ngoài, về đầu tư, nó nhằm tạo ra những điều kiện cạnh tranh bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư nước ngoài, không kể quốc gia xuất xứ của họ.
1. Danh mục những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| MFN: | Nguyên tắc tối huệ quốc |
| NAFTA: | Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ |
2. Nguyên tắc Tối huệ quốc (MFN)
Phạm vi của các điều khoản MFN trong các BIT là một nguyên nhân chính gây ra sự tranh luận trong nhiều năm qua. Không có quy ước nào cho một điều khoản MFN, mặc dù hầu hết đều gắn với các BIT bằng cách đảm bảo rằng các bên trong một BIT đều dành sự đối xử ưu đãi không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho bất kỳ nhà đầu tư quốc tịch thứ ba nào, kể cả việc đối xử theo các BIT với các quốc gia khác.
*Bảng phạm vi của các điều khoản MFN trong các BIT cùa Việt Nam
| Việt Nam – Australia (1991)
Điều 4 |
Việt Nam -Thụy Sỹ (1992)
Điều 3.2 |
Việt Nam – Hàn Quốc (2003)
Điều 3.1 |
| Mỗi Bên ký kết sẽ luôn đối xử với những khoản đầu tư trên lãnh thổ của mình không kém thuận lợi hơn sự đối xử với những đầu tư của những nhà đầu tư có quốc tịch của nước thứ ba, với điều kiện là mỗi bên ký kết sẽ không phải mở rộng sự đối xử, Ưu đãi và đặc quyền phát sinh từ:
(a) Việc tham gia của một bên ký kết vào bất kỳ một liên minh hải quan, tổ chức kinh tế, khu vực thương mại tự do hoặc hiệp định hợp tác kinh tế khu vực nào; hoặc (b) Các điều khoản của Hiệp định tránh đánh thuế hai lần với một nước thứ ba. |
Không một bên ký kết nào có thể thực hiện một sự đối xử trên lãnh thổ của mình đối với những đầu tư của các nhà đầu tư của bên kia kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho những khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào.
Những doanh nghiệp liên doanh có sự tham gia của các nhà đầu tư của hai bên ký kết sẽ được hưởng những điểu kiện không kém thuận lợi hơn những doanh nghiệp liên doanh có sự tham gia của các nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào. |
Mỗi bên ký kết, trên lãnh thổ của mình, phải dành cho các khoản đầu tư và thu nhập của nhà đầu tư bên ký kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên ký kết đó dành cho các khoản đầu tư và thu nhập của nhà đầu tư nước mình hoặc các khoản đầu tư và thu nhập của bất kỳ quốc gia thứ ba nào, tùy thuộc sự đối xử nào thuận lợi hơn cho nhà đầu tư |
| Việt Nam – Nhật Bản (2003)
Điều 2.2 |
Việt Nam
– Các tiểu vương quốc Ả rập thống nhất (2009) Điều 4 |
Trung Quốc – Morocco (2012)
Điều 3.1 |
| Mỗi bên ký kết, trong lãnh thổ của mình, sẽ dành cho nhà đầu tư của bên ký kết kia và những khoản đầu tư của họ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào và những đầu tư của họ, trong những hoàn cảnh tương tự, đối với các hoạt động đầu tư. | Về việc sử dụng, quản lý, tiến hành, vận hành, mở rộng và bán hoặc các hình thức chuyển nhượng đầu tư đã được thực hiện tại lãnh thổ của mình bởi các nhà đầu tư của một bên ký kết khác, mỗi bên kí kết sẽ dành sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử, trong các tình huống tương tự, đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba nào (MFN)
Nguyên tắc MFN sẽ không được áp dụng cho các vấn đề có tính chất tố tụng hoặc tư pháp. |
Mỗi bên kí kết, trong lãnh thổ của mình, sẽ dành cho khoản đầu tư của các nhà đầu tư của bên kí kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn, trong những hoàn cảnh tương tự, so với sự đổi xử dành cho các nhà đầu tư của chính nước mình, hoặc các khoản đầu tư của quốc gia được hưởng MFN. |
3. Nghĩa vụ MFN và các quyền trước đầu tư
Câu hỏi quan trọng liên quan đến đối xử MFN là liệu nghĩa vụ MFN có áp dụng đối với các khoản đầu tư đã được thực hiện ở quốc gia đó, hay liệu nó có áp dụng đối với khả năng của nhà đầu tư trong việc yêu cầu tiếp cận với nước tiếp nhận đầu tư hay không – cái được gọi là các quyền trước đầu tư.
Nhìn chung, các IIA của Việt Nam, cũng giống như hầu hết các BIT khác, không quy định quyền tham gia đầu tư (entry rights) cho các nhà đầu tư nước ngoài vào lãnh thổ của mình. Tất cả các BIT do Việt Nam ký kết đang trong quá trình rà soát, kể cả các hiệp định thế hệ mới được ký kết trong những năm gần đây, chỉ quy định một điều khoản về nỗ lực cao nhất trong việc chấp thuận đầu tư nước ngoài. Thí dụ: BIT Việt Nam – Đan Mạch năm 1994 quy định:
[…] Mỗi bên kí kết sẽ chấp thuận đầu tư do các nhà đầu tư của bên ký kết kia theo pháp luật và thông lệ hành chính của mình, và nỗ lực hết sức để thúc đẩy đầu tư, trong đó có việc hỗ trợ thành lập các văn phòng đại diện.
BIT với Các tiểu vương quốc Ả rập thống nhất cũng quỵ định về quyển tham gia (entry right) trên cơ sở nguyên tắc MFN một cách không rõ ràng, khi mà BIT này quy định cụ thể rằng thuật ngữ ‘các hoạt động đi kèm với đắu tư’ nghĩa là việc vận hành, duy trì, sử dụng, thụ hưởng hay chuyển nhượng các khoản đầu tư của nhà đắu tư, bỏ các quyển chấp thuận, quyền thực hiện đầu tư ra khỏi danh mục đầy đủ về các hoạt động được bao gồm.
Theo nghĩa vụ MFN, các nhà đầu tư Việt Nam có thể đòi được hưởng quyền trước đầu tư (pre-establishment right) ở các nước nào đã ký các BIT khác có bao gồm các quyền như vậy. Một đánh giá nhanh cho thấy cả Hàn Quốc, Phần Lan và Thổ Nhĩ Kỳ đều không ký kết các BIT trong đó có quy định bắt buộc về áp dụng MFN đối với các quyền trước đầu tư.
4. Tiêu chuẩn về so sánh giữa các nhà đầu tư
Nguyên tắc MFN, cũng như các nguyên tắc không phân biệt đối xử, là một tiêu chuẩn mang tính tương đối. Việc diễn đạt chính xác về nghĩa vụ MFN là hết sức quan trọng, bởi vì nó đặt ra tiêu chuẩn về sự so sánh giữa các nhà đầu tư nước ngoài đó. Nói một cách khác, việc soạn thảo điều khoản MFN sẽ xác định nhà đầu tư nào sẽ được so sánh, để đánh giá liệu một nhà đầu tư có được đối xử ưu tiên hơn so với người khác không.
Việc xây dựng điều khoản chặt chẽ nhất sẽ là để hạn chế nghĩa vụ MFN đối với các nhà đầu tư trong các hoàn cảnh ‘như nhau’ (‘same’) hoặc ‘giống nhau’ (‘identical’). Một số BIT trước đây do Vương quốc Anh ký kết có áp dụng tiêu chuẩn này, bằng cách quy định rằng:
[…] Không một bên ký kết nào được phép đối xử với những khoản đầu tư, lợi nhuận đầu tư của các cá nhân, hoặc công ty của bên ký kết kia kém thuận lợi hơn đối xử mà nó áp dụng trong các hoàn cảnh như nhau đối với các khoản đầu tư, lợi nhuận từ đầu tư của các cá nhân hoặc công ty của bất kỳ quốc gia thứ ba nào.
Một loạt các IIA, đặc biệt là những hiệp định ký kết giữa Hoa Kỳ và Canada, hạn chế áp dụng nghĩa vụ MFN – cũng như nguyên tắc NT – với các nhà đầu tư trong những hoàn cảnh tương tự.
Hầu hết các BIT không quỵ định bất kỳ yêu cầu nào liên quan đến tiêu chuẩn so sánh giữa các nhà đầu tư. Đây cũng là trường hợp của hầu hết các BIT mà Việt Nam đã ký kết, như được trình bày trong Bảng trên. Các BIT này xác định rằng các bên sẽ dành cho nhà đầu tư của bên kia đối xử không kém thuận lợi hơn đối với nhà đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào, hoặc cho nhà đầu tư của mình khi nói đến nghĩa vụ NT.
