Để khắc phục “lỗ hổng” của pháp luật, tập quán cần được áp dụng. Để bảo đảm quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân của tổ chức, cá nhân, BLTTDS năm 2015 đã quy định khi chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án có thể căn cứ vào tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng, để giải quyết các vụ việc dân sự.
1. Các yêu cầu khi áp dụng tập quán
Áp dụng tập quán là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào tập quán của địa phương hoặc tập quán dân tộc để giải quyết các tranh chấp phát sinh tại địa phương hoặc dân tộc theo cách ứng xử của tập quán đó nếu các bên không có thỏa thuận và trong pháp luật dân sự chưa có sẵn quy phạm để áp dụng trực tiếp.
Một nền lập pháp tiến bộ hoàn chỉnh đến mấy thì các quy phạm pháp luật thành văn vẫn không thể phủ khắp để điều chỉnh mọi vấn đề phát sinh trong đời sống xã hội. Hiện tượng “lỗ hổng” của pháp luật luôn tồn tại trong mọi nền lập pháp bởi hệ thống các quy phạm pháp luật mang tính ổn định còn thực tiễn của đời sống xã hội lại vô cùng đa dạng và luôn luôn phát triển.
Mặt khác, “Trong điều kiện mà trình độ phát triển của các cộng đồng còn khác biệt thì các quy phạm pháp luật ở trình độ khái quát cao khó xâm nhập vào các lĩnh vực cụ thể của đời sống cộng đồng”[1]. Việt Nam với nhiều tộc người và sự phát triển, đời sống văn hóa, tinh thần giữa các vùng miền, các dân tộc còn khá chênh lệch nên việc áp dụng các quy phạm pháp luật với tính khái quát cao cho mọi vùng miền đôi khi sẽ không mang tính khả thi. “Do vậy, mỗi một cộng đồng làng xã cụ thể luôn cần đến các quy định cụ thể, gần gũi, dễ hiểu, dễ thực hiện cho mọi thành viên trong làng, phản ánh được nhu cầu tổ chức và phát triển của mỗi làng, xã cụ thể”[2]. Những khía cạnh xã hội này càng cho thấy việc áp dụng tập quán càng trở nên cần thiết. Điều này đặt ra nhu cầu tất yếu phải áp dụng tập quán nhằm hỗ trợ cho pháp luật trong việc quản lý xã hội.
Tuy nhiên, khi áp dụng tập quán, Tòa án phải tuân thủ những yêu cầu mang tính nguyên tắc đã được xác định tại khoản 2, Điều 5, BLD 2005: “Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này” và khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự”.
2. Các yêu cầu, điều kiện khi áp dụng tập quán
Với quy định trên, đồng thời với sự phong phú đa dạng của tập quán nên việc áp dụng tập quán phải bảo đảm các yêu cầu sau đây:
2.1. Chỉ áp dụng tập quán trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định
Tự do ý chí là một học thuyết được rất nhiều các quốc gia thừa nhận và nâng lên thành một trong các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật dân sự nhằm ghi nhận và bảo đảm tính tự nguyện cam kết, thỏa thuận của các chủ thể trong quan hệ dân sự. Biểu hiện rõ nét nhất của tự do ý chí là sự cam kết, thỏa thuận giữa các bên trong quan hệ dân sự. Vì vậy, trong mọi trường hợp, nếu đã có thỏa thuận giữa các bên thì thỏa thuận đó được thừa nhận và bảo đảm thực hiện. Tuy nhiên, cần xác định rằng tự do ý chí không bao giờ là sự tuyệt đối, sự tự do phải nằm trong khuôn khổ nhất định và tự do của chủ thể này bị giới hạn bởi quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác. “Mọi cam kết thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tông trọng”[3]. Ngay cả khi đã có sự quy định của pháp luật nhưng các quan hệ dân sự vẫn được thực hiện theo thỏa thuận của các bên. Vì vậy, tập quán chỉ được áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có có thuận và luật không quy định.
2.2. Phải có tập quán đã từng và đang hiện hữu trong thực tế
Như một điều đương nhiên, chỉ có thể áp dụng tập quán khi trong thực tế nó đã xuất hiện. Tuy nhiên, xác định đã có tập quán chưa, có thể áp dụng được tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự hay không lại là một câu chuyện tương đối phức tạp.
Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng thì bên cạnh việc xác định tập quán đó đã có đủ yêu cầu theo đúng quy định của luật hay chưa, Tòa án còn có trách nhiệm thẩm định tập quán đó có hiện hữu trong thực tế tại địa phương xảy ra tranh chấp hay không thông qua các chứng cứ mà nguyên đơn có nghĩa vụ phải cung cấp hoặc thông qua việc xác định của cơ quan có thẩm quyền. Chẳng hạn, trong vụ án “Cây chà19 tiếng” (sẽ được nói cụ thể trong phần sau của bài viết này), Tòa án không thể căn cứ vào lời khai đơn thuần của 30 ngư dân huyện Long Đất cho biết “theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác” mà cần phải xác định tập quán đó đã được ngư dân huyện Long Đất sử dụng hay chưa. Trong vụ án này, dù người viện dẫn tập quán không chứng minh được việc tập quan đó đã được sử dụng nhưng Tòa Dân sự – Tòa án nhân dân tối cao vẫn áp dụng tập quán trên để giải quyết tranh chấp với lý do cơ quan có thẩm quyền (chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn là Ban Hải sản thị trấn Long Hải) đã có văn bản xác định có tập quán nói trên.
2.3. Tập quán áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Yêu cầu này đòi hỏi các quy tắc xử sự trong tập quán được áp dụng phải bảo đảm sự bình đẳng giữa các bên trong quan hệ dân sự, không có sự phân biệt về giới tính, tôn giáo, đảng phái, trình độ, địa vị xã hội, thành phần kinh tế để phân biệt đối xử; mỗi bên chỉ được hưởng các quyền của mình và phải thực hiện các nghĩa vụ được xác định theo quy tắc tập quán được áp dụng để giải quyết quan hệ dân sự mà họ tham gia. Đồng thời, yêu cầu này còn đỏi hỏi quy tắc xử sự trong tập quán được áp dụng phải hướng tới tính thiện chí, trung thực của các chủ thể tham gia quan hệ dân sự.
2.4. Chỉ áp dụng tập quán trong trường hợp có thể áp dụng được tập quán
Cần phải thấy rằng không phải mọi trường hợp, khi các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì tập quán sẽ được áp dụng nếu có tập quán. Trong thực tế, có nhiều trường hợp có tập quán nhưng không thể áp dụng được do cùng một vấn đề mà có nhiều tập quán và các tập quán đó xung đột nhau. Chẳng hạn, tập quán về xác định họ cho con trong trường hợp cha mẹ đều là người thuộc dân tộc ít người và không thể xác định được dân tộc nào là dân tộc ít người hơn, trong đó một dân tộc có tập quán con theo họ mẹ, một dân tộc có tập quán con theo họ cha. Ngoài ra, có trường hợp, các bên trong tranh chấp đều có tập quán của dân tộc mình và địa phương nơi xảy ra tranh chấp lại không có tập quán. Trong những trường hợp này không thể áp dụng được tập quán và vì vậy, cơ quan giải quyết tranh chấp phải tìm đến các nguồn khác của pháp luật dân sự như án lê, lẽ công bằng…để áp dụng giải quyết các vụ việc dân sự.
Vì vậy, khi áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp xảy ra cần lưu ý một số trường hợp sau đây: i) Nếu các bên tranh chấp là người ở các địa phương khác nhau mà mỗi địa phương đều có tập quán về vấn đề đang tranh chấp trong khi tranh chấp đó lại xảy ra tại một địa phương khác không có tập quán thì không được áp dụng tập quán. ii) Nếu các bên tranh chấp là người ở các địa phương khác nhau mà mỗi địa phương đều có tập quán về vấn đề đang tranh chấp trong khi tranh chấp đó lại xảy ra tại một địa phương khác cũng có tập quán thì áp dụng tập quán tại nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết. iii) Nếu các bên tranh chấp là người của các dân tộc khác nhau mà mỗi dân tộc đều có tập quán về vấn đề đang tranh chấp thì không áp dụng tập quán nếu nơi xảy ra tranh chấp không có tập quán địa phương. iv) Nếu các bên tranh chấp là người của các dân tộc khác nhau mà mỗi dân tộc đều có tập quán về vấn đề đang tranh chấp và tại nơi xảy ra tranh chấp cũng có tập quán thì áp dụng tập quán địa phương đó để giải quyết. v) Nếu các bên tranh chấp là cùng một dân tộc mà dân tộc đó đã có tập quán về vấn đề đang tranh chấp thì áp dụng tập quán của dân tộc đó để giải quyết cho dù nơi xảy ra tranh chấp cũng có tập quán địa phương.
3. Thực tiễn áp dụng tập quán và những vấn đề cần xem xét trong việc áp dụng tập quán
Thông qua hai vụ án điển hình về áp dụng tập quán sau đây để bàn về các vấn đề pháp lý cần phải tiếp tục nghiên cứu trong việc áp dụng tập quán.
3.1. Vụ án áp dụng tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh chấp để giải quyết
Nói đến việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương vào xét xử án dân sự không thể không nhắc đến vụ án “Cây chà 19 tiếng” bởi vụ án này được coi là điển hình cho việc áp dụng tập quán nghề tại địa phương trong thực tiễn xét xử tại nước ta.
Đây là vụ án tranh chấp cây chà và quyền khai thác điểm đánh bắt hải sản xa bờ giữa Nguyên đơn là Bà Chiêm Thị Mỹ Loan là chủ tầu đánh bắt hải sản với Bị đơn là ông La Văn Thanh.
Nội dụng vụ án được tóm tắt như sau: Bà Chiêm Thị Mỹ Loan đã thuê ông Trang Văn Hường (tức Huệ) làm tài công một tầu đánh bắt hải sản. Ông Hường đã lập một “cây chà” bằng các vật liệu như dừa, đá, sọt tre và dây nhựa để thu hút cá và các hải sản khác đến trú ngụ, tạo thuận lợi cho việc đánh bắt hải sản và đã khai thác đánh bắt hải sản tại khu vực này từ năm 1992. Cây chà cách bờ biển huyện Long Hải 19 tiếng đồng hồ nên gọi là “cây chà 19 tiếng”. Sau khi ông Hường nghỉ, ông Trần Văn Hùng được thuê làm tài công. Đến năm 1999, bà Loan phát hiện ra ông Hùng đã cho ông La Văn Thanh cây chà này và kiện đòi ông Thanh trả lại cây chà, cũng như đòi lại quyền khai thác địa điểm đã đặt chà.
Trong quá trình giải quyết vụ kiện trên, Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của nguyên đơn. Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ lời khai bị đơn thừa nhận cây chà vốn là của nguyên đơn nên xử chấp nhận yêu cầu, buộc bị đơn trả lại cây chà cho nguyên đơn. Sau khi xét xử phúc thẩm, cơ quan thi hành án địa phương có công văn phản ánh khó khăn trong thi hành bản án, đặc biệt là đơn của 30 ngư dân huyện Long Đất cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác. Trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GĐ đT-DS ngày 27/5/2002, Tòa Dân sự, Tòa án nhân dân tối cao xác định đây là một yêu cầu về quyền tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án và nhận xét:
“Bà Loan đòi ông Thanh trả lại cây chà nhưng không chứng minh được việc ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sở hữu của bà L. Ông Hùng là người đã đặt chà và khai thác cây chà xác định khi ông nhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn. Chính bà Loan thừa nhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi biển. Do vậy, dù cây chà còn tồn tại khi ông Thanh tiếp nhận điểm đánh bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bà Loan. Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, pháp luật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác định theo tập quán. Theo xác minh của chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn (Ban Hải sản thị trấn Long Hải) thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì người khác có quyền khai thác. Vì vậy, Tòa Dân sự TANDTC đã xác định trong Quyết định giám đốc thẩm số 93/GDDT-DS ngày 27/5/2002 rằng ông Thanh khai thác hải sản tại địa điểm có cây chà tranh chấp là phù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi của bà Loan để hủy bản án phúc thẩm, trả hồ sơ để xét xử lại theo hướng bác yêu cầu của nguyên đơn.
3.2. Vụ án áp dụng “tập quán đạo đức xã hội” để giải quyết
Vụ tranh chấp tài sản giữa Nguyên đơn là cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển (do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện) với Bị đơn là chị Phan Thị Cẩm Vân.
Theo đơn khởi kiện ngày 30/3/2010 và trong quá trình tố tụng, cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện, trình bày:
Do cụ Xăng và cụ Hiển già yếu, không còn sức lao động nên chị Phan Thị Cẩm Vân là cháu ngoại của hai cụ về sống chung nhà, chị Vân hứa với hai cụ sẽ chăm sóc phụng dưỡng hai cụ đến khi qua đời. Vì vậy, hai cụ làm hợp đồng tặng cho chị Vân toàn bộ diện tích đất 297m2 thuộc thửa 574, tờ bản đồ số 16 thị trấn Hậu Nghĩa cùng với nhà cửa gắn liền trên đất vào năm 2007. Thế nhưng sau khi cho đất và nhà xong thì chị Vân ngược đãi, thậm chí đánh đuổi hai cụ ra khỏi nhà, không nuôi dưỡng hai cụ như lời hứa ban đầu. Hiện tại cụ Hiển, cụ Xăng không có nơi nương tựa nên hai cụ yêu cầu chị Vân trả lại quyền sử dụng đất và nhà cất trên đất cho hai cụ.
Bị đơn chị Phan Thị Cẩm Vân trình bày: Do chị sống chung nhà với ông bà ngoại là cụ Xăng và cụ Hiển nên vào năm 2007, cụ Hiển, cụ Xăng có cho chị diện tích đất và tài sản trên đất như cụ Xăng, cụ Hiển trình bày. Việc hai cụ cho chị nhà đất có làm hợp đồng tặng cho theo quy định của pháp luật.
Từ trước khi cho đất cũng như sau khi cho đất, hai cụ cùng sống chung với gia đình vợ chồng chị. Nay do những lời xúi giục, tác động của người khác thì hai cụ trở ngược đòi lấy lại đất với lý do chị ngược đãi ông bà là hoàn toàn sai sự thật. Do đó, chị không đồng ý trả lại đất và nhà mà cụ Hiển cụ Xăng đã cho chị.
Trong quá trình giải quyết vụ án, các cấp Tòa đã giải quyết như sau:
Bản án dân sự sơ thẩm số 95/2010/DS-ST ngày 26/8/2010, Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An đã bác yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất thuộc thửa 574, tờ bản đồ 16 tọa lạc tại Ô6, khu B, thị trấn Hậu Nghĩa, huyện Đức Hòa, tỉnh Long An do chị Vân đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Bản án dân sự phúc thẩm số 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010, Tòa án nhân dân tỉnh Long An đã sửa bản án sơ thẩm, như sau:
Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển do bà Nguyễn Thị Ngăn đại diện đòi chị Phan Thị Cẩm Vân trả lại quyền sử dụng đất 297m2 và tài sản gắn liền trên đất.
Buộc chị Phan Thị Cẩm Vân và anh Nguyễn Thanh Dũng trả lại cho cụ Trần Thị Xăng và cụ Nguyễn Văn Hiển 297m2 đất và căn nhà, tài sản gắn liền trên đất thuộc thửa 574, tờ bản đồ 16 tọa lạc tại Ô6, khu B, thị trấn Hậu Nghĩa, huyện Đức Hòa, tỉnh Long An.
Quyết định Giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT của Tòa Dân sư, Tòa án nhân dân tối cao đã nhận định:
“Căn cứ các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ vụ án thì nhà đất đang tranh chấp nguyên là của vợ chồng cụ Nguyễn Văn Hiển, Trần Thị Xăng. Ngày 10/5/2007 cụ Xăng, cụ Hiển lập hợp đồng tặng cho cháu ngoại là chị Phan Thị Cẩm Vân nhà và đất nói trên. Chị Vân đã làm thủ tục chuyển dịch tài sản từ cụ Xăng, cụ Hiển sang chị Vân và ngày 18/6/2007 chị Vân được Uỷ ban nhân dân huyện Đức Hòa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng thửa đất số 574, tờ bản đồ số 16 diện tích 297m2. Theo quy định tại Điều 467, các điều từ Điều 722 đến Điều 726 Bộ luật dân sự thì hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất giữa cụ Xăng, cụ Hiển với chị Vân là hợp đồng hợp pháp và các bên đã thực hiện xong, chị Vân có quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật. Tòa án cấp sơ thẩm bác yêu cầu của cụ Hiển, cụ Xăng đòi chị Vân trả lại nhà đất đã tặng cho chị Vân là có căn cứ, Tòa án cấp phúc thẩm chấp nhận yêu cầu đòi tài sản của cụ Hiển, cụ Xăng là không có căn cứ.
Tuy hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất ngày 10/5/2007 không có quy định về điều kiện của bên tặng cho đối với bên được tặng cho, nhưng thực tế thì cụ Hiển, cụ Xăng ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân thì không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của cụ Hiển, cụ Xăng về điều kiện hai cụ đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là chị Vân phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với cụ Xăng, cụ Hiển là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội. Mặt khác, cụ Xăng, cụ Hiển và vợ chồng, con cái chị Vân vẫn chung một hộ tịch và do cụ Xăng là chủ hộ; nên theo quy định tại các điểm a, b khoản 1 Điều 3, Luật người cao tuổi có hiệu lực từ ngày 01/7/2010; khoản 2 Điều 47 Luật Hôn nhân và Gia đình thì hai cụ có quyền được đảm bảo về chỗ ở, có quyền quyết định sống chung với con, cháu hoặc sống riêng theo ý muốn; cháu có bổn phận kính trọng, chăm sóc, phụng dưỡng ông bà ngoại. Do đó, việc Tòa án cấp sơ thẩm nhận xét rằng chị Vân vẫn tha thiết mong ông bà sống vui vẻ với chị, chị vẫn làm tròn trách nhiệm của người cháu đối với ông bà ngoại cho đến khi ông bà qua đời mà không ràng buộc pháp lý bằng quyết định của bản án đối với chị Vân, người được hưởng lợi về tài sản do được ông bà ngoại là cụ Xăng, cụ Hiển như tự nguyện của chị Vân là không đúng, vì sự tự nguyện này của chị Vân vừa là trách nhiệm pháp lý theo luật định, vừa là trách nhiệm theo đạo lý. Vì vậy, Hội đồng giám đốc thẩm Tòa Dân sự Tòa án nhân dân tối cao xét thấy cần phải hủy cả bản án dân sự sơ thẩm và bản án dân sự phúc thẩm để xét xử sơ thẩm lại vụ án để đảm bảo quyền lợi cho cụ Xăng, cụ Hiển. Nếu hai cụ yêu cầu được sống riêng thì cần buộc chị Vân phải dành cho hai cụ một diện tích nhà đất hợp lý để hai cụ sống độc lập tại nhà đất nói trên cho đến khi hai cụ qua đời (quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phần dành cho hai cụ vẫn thuộc của chị Vân)”.
Theo đó, Quyết định Giám đốc thẩm đã hủy Bản án dân sự phúc thẩm 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Long An và hủy bản án dân sự sơ thẩm số 95/DS-ST ngày 26/08/2010 của Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An. Giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An xét xử sơ thẩm lại vụ án theo đúng quy định của pháp luật.
[1] Chính phủ Việt Nam, Chương trình phát triển Liên hiệp quốc, 2013, tr.15.
[2] Lê Minh Thông, 2008, “Luật nước và hương ước lệ làng trong đời sống pháp lý của các cộng đồng làng xã Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo Quốc tế Việt Nam học lần thứ 3. Tr. 707.
[3] Xem khoản 2, Điều 3 – BLDS 2015
