Quy định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm theo Luật Cạnh tranh 2018 đã có sự thay đổi đáng kể so với Luật Cạnh tranh 2004. Theo đó, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm được thiết kế nội dung trong một điều luật duy nhất, Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 thay vì được phân tách ra thành từng điều khoản cho từng hành vi tương ứng theo Luật Cạnh tranh 2004. Lý do của sự thu gọn này xuất phát từ việc gia giảm số lượng cũng như nội hàm của các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm so với Luật Cạnh tranh 2004.
Cụ thể các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm theo Luật Cạnh tranh 2018 chỉ bao gồm 6 hành vi được luật liệt kê từ khoản 1 đến khoản 6 và các hành vi khác bị cấm theo quy định của luật khác và được khoản 7 Điều 45 dự liệu. Đối chiếu với Luật Cạnh tranh 2004, các hành vi Chỉ dẫn gây nhầm lẫn, Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, Phân biệt đối xử của hiệp hội, Bán hàng đa cấp bất chính là những hành vi sẽ không còn được điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 còn bổ sung thêm hành vi Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ trong số các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm.
Căn cứ pháp lý
- Luật cạnh tranh 2018
1. Hành vi xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh
Bí mật kinh doanh là đối tượng được pháp luật cạnh tranh bảo vệ là những dạng thức thông tin. Tuy nhiên, không phải dạng thông tin bất kỳ nào cũng được xem là bi mật kinh doanh và là đối tượng bảo vệ của pháp luật cạnh tranh. Bí mật kinh doanh phải là những thông tin đáp ứng được các điều kiện sau đây:
Thứ nhất, thông tin này không phải là những thông tin mang tính chất phổ thông mà các chủ thể kinh doanh khác hoặc công chúng dễ dàng thông hiểu.
Thứ hai, thông tin này mang đến những lợi ích kinh tế nhất định cho chủ sở hữu hoặc người nắm giữ. Lợi ích kinh tế này phải xuất phát từ thực tế rằng đây không phải là những kiến thức phổ thông và không xuất phát đơn thuần từ giá trị thực của nó.
Thứ ba, thông tin này phải được chủ sở hữu hoặc người nắm giữ triển khai và duy trì các biện pháp bảo mật hợp lý. Những biện pháp bảo mật này phải đủ mạnh để những tác động thông thường (ví dụ như mở bao bì) không thể khiến thông tin bị tiếp cận hay tiết lộ. Thời gian để một thông tin được xem là bí mật kinh doanh phụ thuộc vào thời gian thông tin đó được chủ sở hữu hay người nắm giữ duy trì các biện pháp bảo mật cần thiết này. Một ví dụ nổi tiếng cho biện pháp bảo mật cần thiết cho bí mật kinh doanh chính là cách thức bảo vệ công thức của Coca-Cola, thường được gọi là Sản phẩm . Theo đó, công thức pha chế bí mật bằng văn bản của loại nước giải khát này được gửi trong một hầm bảo mật của Ngân hàng Trust tại Atlanta và chỉ được mở ra bằng một nghị quyết của Hội đồng quản trị. Trong mọi thời điểm, chỉ có 02 người biết được công thức này cũng như tham gia và việc giám sát quá trình sản xuất thực tế Sản phẩm 7x. Công ty không được phép tiết lộ danh tính của họ và hai người nắm giữ này không bao giờ được bay trên cùng một chuyến bay.
Hành vi Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh được quy định tại khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 bao gồm hai dạng thức hành động.
Hành vi thứ nhất “tiếp cận, thu thập thông tin bí mật trong kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu thông tin đó”. Như đã đề cập, một trong những điều kiện để một thông tin được xem là bí mật kinh doanh chính là việc chủ sở hữu thông tin phải áp dụng các biện pháp bảo mật cần thiết và hợp lý để chống lại sự xâm phạm của các tổ chức, cá nhân khác. Do đó, hành vi chống lại các biện pháp bảo mật của chủ sở hữu để tiếp cận, thu thập bí mật trong kinh doanh luôn là hành vi thể hiện sự chủ ý của chủ thể thực hiện hành vi. Ngoài ra, cũng cần lưu ý thêm, trong mặt khách quan của hành vi, pháp luật không yêu cầu yếu tố “hậu quả”. Hay nói cách khác, việc chủ thể thực hiện hành vi đã tiếp cận được hay thu thập được thông tin bí mật kinh doanh hay chưa không là yếu tố cấu thành hành vi vi phạm.
Hành vi thứ hai, “tiết lộ, sử dụng thông tin bí mật trong kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu thông tin đó. Đây là hành vi thông thường được thực hiện bởi những chủ thể có được, nắm được hoặc biết được bí mật kinh doanh một cách hợp pháp, ví dụ thông qua hợp đồng. Tuy nhiên, trong các hợp đồng này, chủ sở hữu luôn yêu cầu các chủ thể liên quan phải bảo vệ, không được tiết lộ hoặc sử dụng thông tin bí mật kinh doanh. Như vậy, những hành vi này vừa là hành vi vi phạm hợp đồng, vừa là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
2. Hành vi ép buộc khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác
Đây là hành vi ngăn cản, gây khó khăn trong giao dịch của các doanh nghiệp khác, thông thường là các đối thủ cạnh tranh bằng cách bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó. Hành vi được quy định tại khoản 2 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 tác động vào các khách hàng, các đối tác kinh doanh của các doanh nghiệp khác mà không phải là tác động vào chính doanh nghiệp đó. Khách hàng, đối tác kinh doanh ở đây có thể là các bên mua hàng, nhà phân phối, đại lý, nhà bán lẻ hoặc người tiêu dùng sản phẩm, sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp. Các khách hàng, đối tác kinh doanh này có thể bị đe dọa hoặc cưỡng ép bằng nhiều hình thức khác nhau. Chủ thể thực hiện hành vi có thể sử dụng những tác động vào thể chất, tinh thần hoặc kinh tế của khách hàng, đối tác kinh doanh khiến họ vì sợ hãi, áp lực mà từ bỏ ý định giao dịch hoặc không tiếp tục giao dịch với doanh nghiệp đó nữa. Sự “đe dọa” ở đây có thể là đe dọa đến tính mạng, sức khỏe hoặc tài sản của đối tượng bị tác động và do đó hoàn toàn có thể tội phậm. Trong khi đó, “cưỡng ép” thường thể hiện ở việc chủ thể thực hiện hành vi đặt đối tượng tác động vào tình thế không thể làm khác đi yêu cầu của họ. Qua hành vi, chủ thể mong muốn doanh nghiệp cạnh tranh giảm hoặc mất đi khách hàng, đối tác kinh doanh. Cần lưu ý, yếu tố “không giao dịch hoặc ngừng giao dịch” không phải là thuộc mặt khách quan với tư cách là “hậu quả thực tế” của vi phạm mà thuộc về yếu tố “mục đích”, tức mặt chủ quan của vi phạm đó.
3. Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác
Đây chính là hành vi “Gièm pha doanh nghiệp khác” được quy định tại Điều 43 Luật Cạnh tranh 2004. Theo quy định tại khoản 3 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018, chủ thể thực hiện hành vi có thể là bất cứ doanh nghiệp nào trên thị trường, có thể là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp bị tác động hoặc không. Hành vi vi phạm được coi là hành vi của doanh nghiệp trong trường hợp thông tin được đưa ra với tư cách là thông tin của doanh nghiệp, ví dụ như như các thông báo được đăng tải trên cách kênh thông tin của doanh nghiệp. Đối tượng tác động của hành vi rất đa dạng. Chủ thể thực hiện hành vi có thể đưa ra những thông tin không chính xác về chính bản thân doanh nghiệp hoặc về ngành nghề kinh doanh, đội ngũ quản lý, nhân viên hoặc sản phẩm … của doanh nghiệp. Phương thức thực hiện hành vi có thể trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp. Phương thức trực tiếp có thể được hiểu là việc chính các chủ thể tạo ra, “tung ra” những thông tin sai lệch và bên tiếp nhận thông tin nhận thông tin này từ chính chủ thể. Phương thức gián tiếp được hiểu là việc chủ thể thực hiện hành vi “lợi dụng” hoặc thông qua một bên thứ ba và khiến họ tạo ra hoặc lan truyền các thông tin đó. Những thông tin được đưa ra trong nội hàm của hành vi có thể là những hành vi hoàn toàn không chính xác hoặc những thông tin bị chỉnh sửa, cắt xén, thêm bớt hoặc bóp méo khiến cho thông tin này không còn phản ánh đúng sự thật khách quan và do đó gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó.
4. Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác
Hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác là hành vi đã được quy định tại Điều 44 Luật Cạnh tranh 2004 và được Luật Cạnh tranh 2018 giữ lại gần như toàn bộ nội dung. Theo đó, chủ thể thực hiện hành vi này phải là doanh nghiệp cạnh tranh với doanh nghiệp bị gây rối bởi nếu chủ thể của hành vi không phải là đối thủ cạnh tranh thì hành vi này không phản ánh được tính chất cạnh tranh không lành mạnh. Hay nói cách khác, nếu như chủ thể của hành vi không thỏa mãn yếu tố cạnh tranh nói trên thì hành vi này sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự thay vì pháp luật cạnh tranh. Đối tượng chịu sự tác động trong hành vi là điểm khác biệt duy nhất giữa Luật Cạnh tranh 2018 và 2004. Theo đó, đối tượng tác động của hành vi gây rối phải là hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp cạnh tranh mà không phải là tất cả hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó như cách quy định của Điều 44 Luật Cạnh tranh 2004. Như vậy, nếu hoạt động kinh doanh bị làm gián đoạn là hành vi không hợp pháp thì đương nhiên hành vi này sẽ không bị xem là hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, cách quy định này làm nảy sinh một vấn đề thực tiễn cần lưu ý đó là việc doanh nghiệp thực hiện hành vi tự nhận đình rằng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp cạnh tranh là hợp pháp hay không hợp pháp có ý nghĩa như thế nào trong vấn đề xác định hành vi vi phạm. Liệu chúng ta có xử lý doanh nghiệp vi phạm hay không nếu như khi doanh nghiệp thực hiện hành vi, ý chí chủ quan của nghiệp cho rằng hoạt động kinh doanh bị tác động là hợp pháp nhưng trên thực tế thì hành vi đó lại không hợp pháp và ngược lại?
Phương thức thực hiện hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác có thể là trực tiếp hoặc gián tiếp. Sẽ là hành vi gây rối trực tiếp nếu hành động gây rối do chính chủ thể hoặc người liên quan của chủ thể gây ra hoặc ảnh hưởng trực tiếp đến doanh nghiệp đối thủ. Sẽ là hành vi gây rối gián tiếp nếu hành động gây rối được thực hiện bởi một chủ thể thứ ba do họ bị lôi kéo, kích động, xúi giục … hoặc hành vi đó chỉ gián tiếp can thiệp vào hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp đối thủ như tác động đến các nhà cung cấp, các nhà phân phối của doanh nghiệp đó. Hậu quả của hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác chính là thực tế hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp đối thủ bị cản trở, bị gián đoạn. Hay nói cách khác, hành vi gây rối chính là nguyên nhân khiến cho các hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp đối thủ không thể được tiến hành hoặc diễn ra bình thường như trước khi bị gây rối.
5. Hành vi lôi kéo khách hàng bất chính
Trong hoạt động kinh doanh thương mại, khách hàng và sự lựa chọn của khách hàng chính là đại diện cho nguồn lợi mà doanh nghiệp hướng đến. Do đó, việc nỗ lực thu hút khách hàng là hoạt động hiển nhiên và cần thiết đối với hoạt động kinh doanh của tất cả các doanh nghiệp. Ở phương diện của khách hàng, việc các doanh nghiệp tự thân nỗ lực, sáng tạo lành mạnh để thu hút khách hàng mang lại nhiều lợi ích và do đó cần được cho phép và ủng hộ. Tuy nhiên, những hoạt động này lại cần bị lên án và xử lý nếu các doanh nghiệp này thu hút khách hàng bằng các hành vi bất chính nhằm đạt được ưu thế cạnh tranh nhưng không dựa trên sự nỗ lực tự thân của doanh nghiệp. Đây chính là hành vi lôi kéo khách hàng bất chính được quy định tại khoản 5 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018. Hành vi lôi kéo khách hàng bất chính được bổ sung, hoàn thiện trên cơ sở hành vi Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 trước đây và hành vi này, theo Luật 2018 được thực hiện trên thực tế bằng hai hình thức sau đây:
Hành vi thứ nhất, đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về doanh nghiệp hoặc hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác
Đây là hành vi mà doanh nghiệp đưa ra các thông tin không trung thực về chính doanh nghiệp hoặc các yếu tố, khía cạnh liên quan đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo hướng có lợi cho doanh nghiệp và từ đó thu hút khách hàng của doanh nghiệp khác. Các thông tin không trung thực này có thể biểu hiện dưới hai dạng thức. Nếu thông tin đó là thông tin hoàn toàn không chính xác, không tồn tại hoặc khác hoàn toàn với thực tế khách quan thì đó là hành vi “đưa thông tin gian dối”. Còn nếu thông tin được đưa ra là những thông tin chỉ phản ánh đúng một phần thực tế khách quan, thông tin bị cắt xén, bị phóng đại hoặc được diễn đạt mập mờ nhiều nghĩa thì đó là hành vi “đưa thông tin gây nhầm lẫn”. Hành vi này sẽ khiến cho khách hàng hiểu nhầm, hiểu không đầy đủ về doanh nghiệp, về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp, về nội dung, cách thức và lợi ích của các chương trình khuyến mại hoặc điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp đang cung cấp. Từ đó, khách hàng thay vì lựa chọn sản phẩm hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác và có thể chuyển qua hoặc có ý định chuyển sang lựa chọn sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện hành vi. Cần lưu ý thêm, đối tượng tác động của hành vi này hoàn toàn khác với đối tượng tác động của hành vi “Cung cấp thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác”. Theo đó, đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn này là hành vi đưa các thông tin không trung thực về chính doanh nghiệp hoặc các yếu tố liên quan đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp thực hiện hành vi thay vì đưa ra các thông tin không trung thực về các doanh nghiệp khác hoặc các yếu tố liên quan đến doanh nghiệp đó.
Có thể thấy rằng, hành vi này so với hành vi được quy định tại khoản 3 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 có nhiều sự thay đổi đáng kể. Theo đó, hành vi vi phạm không chỉ được bao hàm trong các hoạt động quảng cáo. Hay nói cách khác, theo quy định cũ, các hành vi nói trên chỉ được xem là vi phạm nếu hành vi đó diễn ra trong hoạt động quảng cáo mà thôi. Ngoài ra, đối tượng tác động của hành vi theo Luật Cạnh tranh 2018 cũng rộng hơn khi không chỉ tập trung vào các yếu tố liên quan đến sản phẩm hàng hóa, dịch vụ như giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công, cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành mà còn có thể là chính doanh nghiệp, hoạt động khuyến mại và các điều kiện giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp.
Hành vi thứ hai, so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhưng không chứng minh được nội dung
Về mặt hành vi khách quan, so sánh hàng hóa, dịch vụ là việc doanh nghiệp sử dụng các cách thức trực tiếp hoặc gián tiếp tác động đến nhận thức của người tiếp nhận thông tin theo hướng khiến cho họ hiểu hoặc biết rằng hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp có ưu thế giống như hoặc hơn hay, ít hạn chế tương tự như hoặc hơn hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác nhằm lôi kéo sự lựa chọn của khách hàng. Theo khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004 thì doanh nghiệp bị cấm “So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác” trong hoạt động quảng cáo của doanh nghiệp mình. Như vậy, có một số sự khác biệt quan trọng trong cách thức tiếp cận và mô tả hành vi khách quan này giữa hai luật. Theo đó, Luật Cạnh tranh 2018 không áp đặt hành vi so sánh vi phạm trong mọi trường hợp phải là hành vi khi doanh nghiệp thực hiện hoạt động quảng cáo. Điều này cũng đồng nghĩa với việc, bất cứ trong trường hợp nào, trong hoạt động thương mại nào mà doanh nghiệp tiến hành so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác đều có thể là hành vi vi phạm. Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 cũng quy định thêm rằng hành vi so sánh này chỉ bị xem là vi phạm nếu sự so sánh này mang tính chất “bất chính”. Nếu doanh nghiệp thực hiện so sánh nhưng chứng minh được độ tin cậy của sự so sánh này thì hành vi này không phải là hành vi cạnh tranh không mành mạnh. Ví dụ, sự so sánh được thực hiện trên các thực tế khách quan, dựa trên kết quả khảo sát, bằng chứng khoa học hoặc các cơ sở dữ liệu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền … Ngoài ra, sự so sánh chỉ được xem là vi phạm nếu hàng hóa, dịch vụ bị so sánh là hàng hóa, dịch vụ cùng loại và của doanh nghiệp khác. Nếu doanh nghiệp tự so sánh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của mình (ví dụ so sánh giữa các thế hệ khác nhau của cùng một sản phẩm) sẽ được loại trừ tính chất cạnh tranh không lành mạnh.
6. Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó
Đây là hành vi lần đầu tiên được quy định trong pháp luật cạnh tranh về chống các hành vi cạnh tranh không lành mạnh nhưng là hành vi đã được quy định trong số các hành vi hạn chế cạnh tranh trong cả Luật Cạnh tranh 2004 và 2018 và do đó, hành vi khách quan không có sự khác biệt so với hành vi hạn chế cạnh tranh đã được đề cập trong các nội dung trước. Có lẽ, các nhà làm luật cho rằng, hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ luôn là những hành vi phản cạnh tranh nghiêm trọng và do đó cần bị xử lý trong mọi trường hợp. Hay nói cách khác, nếu như một hoặc doanh nghiệp bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhưng chưa đến ngưỡng để bị xem là nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc không chứng minh được sự thống nhất cùng hành động giữa các doanh nghiệp này theo pháp luật về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh thì có thể sử dụng công cụ là pháp luật về chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, đây là cách tiếp cận không phù hợp bởi về mặt lý luận một hành vi không thể mang bản chất khác nhau dù hoàn cảnh, điều kiện thực tế khi thực hiện hành vi là khác nhau. Xét về bản chất, hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ là hành vi hành vi hạn chế cạnh tranh bởi hành vi này dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác cùng kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó. Khi hành vi được thực hiện thì sẽ dẫn đến khả năng cấu trúc cạnh tranh trên thị trường bị thay đổi theo hướng làm giảm số lượng các doanh nghiệp trên thị trường liên quan.
7. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác bị cấm theo quy định của luật khác
Tương tự như cách tiếp cận của Luật Cạnh tranh 2004, danh mục các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại Điều 45 Luật Cạnh tranh 2018 là danh mục mở. Điều này có nghĩa là ngoài các hành vi đã được liệt kê và mô tả trong các khoản từ khoản 1 đến khoản 6 thì các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng có thể xuất phát từ hành vi vi phạm các luật chuyên ngành khác ví dụ như Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Thương mại, Luật Quảng cáo … nếu các hành vi này đồng thời thỏa mãn các đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2018 quy định rằng các hành vi cạnh tranh không lành mạnh nằm ngoài danh sách của Điều 45 cũng bắt buộc phải được quy định bởi một đạo luật mà không phải được quy định trong các nghị định của Chính phủ như cách tiếp cận của Điều 39 Luật Cạnh tranh 2004.
