Hợp đồng đầu tư quốc tế là một công cụ quan trọng của hoạt động đầu tư quốc tế. Tính chất hỗn hợp của luật công và luật tư, luật quốc tế và luật trong nước thể hiện trong các hợp đồng đầu tư quốc tế đã gợi mở nhiều vấn đề pháp lý.
1. Khái niệm về hợp đồng đầu tư quốc tế
1.1. Định nghĩa
Theo UNCTAD, HĐ đầu tư QT là ‘hợp đồng được kí kết giữa một chính phủ hoặc một thực thể của chính phủ […] với một quốc gia nước ngoài hoặc một pháp nhân mang quốc tịch nước ngoài’.’ Có quan điểm khác lại cho rằng loại HĐ này là ‘một hợp đồng được ký kết giữa chính phủ hoặc một thực thể của chính phủ được giao điều hành độc quyền một phần kinh tế nhà nước và một thực thể nước ngoài, nhằm thiết lập một mối quan hệ kinh tế dài hạn với chính phủ hoặc các thực thể của chính phủ trong lĩnh vực kinh tế. TheoTS. Nguyễn Minh Hằng, “hợp đồng giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nước ngoài nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư xây dựng, kinh doanh, chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng”.
HĐ đầu tư QT là thỏa thuận pháp lý giữa nhà đầu tư nước ngoài và một cơ quan nhà nước, trong đó quy định trách nhiệm của mỗi bên, chủ yếu liên quan đến việc phát triển, xây dựng và kinh doanh dựán của nhà đầu tư. Các HĐ này đặc biệt phổ biến đối với các dự án nông nghiệp lớn, các dự án cơ sở hạ tầng lớn (xây dựng đường xá, đường sắt, bến cảng, tòa nhà công vụ, công trình thủy lợi,…), thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên (dầu khí, khoáng sản, nước, tài nguyên rừng). Các HĐ cho các dự án khai thác thường dưới hình thức giấy phép (licence), tô nhượng (concession), hoặc HĐ phân chia sản phẩm trao quyền thăm dò và / hoặc sản xuất.
Như vậy, HĐ đầu tư QT có đặc điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, các bên ký kết HĐ là nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư bao gồm: các cơ quan nhà nước cấp trung ương (các bộ, cơ quan ngang bộ), cơ quan nhà nước cấp địa phương (chính quyền cấp tỉnh, cấp bang,…), doanh nghiệp nhà nước (theo quy định của pháp luật quốc gia).
Thứ hai, nội dung HĐ liên quan đến những mối quan tâm xã hội, cơ sở hạ tầng, thúc đẩy phát triển kinh tế hoặc những ngành dịch vụ đặc biệt, như: hợp đồng cho vay, hợp đồng lao động, hoặc những dự án cơ sở hạ tầng lớn như xây dựng đường cao tốc, cảng hoặc đập nước.
Một trong những dạng phổ biến nhất của loại HĐ này là HĐ khai thác tài nguyên thiên nhiên.
Thứ ba, thời hạn HĐ thường kéo dài nhiều năm.
Thứ tư, đây là loại HĐ mang tính rủi ro không mong muốn.
1.2. Bản chất pháp lý của hợp đồng đầu tư quốc tế
Nhà đầu tư nước ngoài luôn nhấn mạnh khía cạnh’thương mại’của HĐ và coi HĐ như là “luật tối cao”. Có thể nói, HĐ đầu tư QT được coi là một “văn bản pháp lí” nhằm bảo hộ đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, đối lập với quan điểm đó, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư lại quan tâm đến bản chất “công” của HĐ, coi HĐ đầu tư QT là “HĐ nhà nước”, HĐ “phi thương mại” và đây là một dạng HĐ “đặc biệt” trong đó một bên của HĐ – chính phủ – có quyền miễn trừ tư pháp.
Bên cạnh đó, việc cả luật quốc tế và luật quốc gia của nước tiếp nhận đầu tư đều tham gia điều chỉnh HĐ đầu tư QT làm cho loại HĐ này trở nên rất phức tạp về mặt pháp lý.
2. Một số loại hợp đồng cụ thể
HĐ đầu tư QT có lịch sử lâu dài. Chúng bao gồm từ loại HĐ tô nhượng từ thời kỳ rất sớm (concession contracts) để khai thác tài nguyên khoáng sản đến các loại HĐ hiện đại như các HĐ đầu tư QT liên quan đến dịch vụ.
2.1. Hợp đồng đầu tư quốc tế truyền thống
Các HĐ đầu tư QT truyền thống được gọi là ‘concession contract’ được dịch ra tiếng Việt là “HĐ tô nhượng”, “HĐ nhượng quyền” … bởi nội dung cơ bản của HĐ thường là trao quyền cho nhà đầu tư nước ngoài được thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên trên vùng lãnh thổ lớn. Loại HĐ này thường có thời hạn đến 100 năm. Các công ty nước ngoài dường như có nhiều quyền lực trong lĩnh vực được đặc nhượng (concession), thí dụ: thành lập và duy trì một công trình cơ sở hạ tầng, xây dựng bệnh viện hoặc trường học, hoặc xây dựng và quản lí các bến cảng. Vai trò của các công ty nước ngoài chẳng khác gì một “Chính phủ bên trong” của lĩnh vực mà nước tiếp nhận đầu tư hầu như đã uỷ quyền quyền lực cho các công ty nước ngoài thực hiện. Loại HĐ đầu tư QT này ảnh hưởng tới quyền lực của chính quyền địa phương, và không thể coi đó là “HĐ bình đẳng”. Những công ty phương Tây thời điểm đó đã có lợi thế nhờ sự thiếu kinh nghiệm của DCs và LDCs. Ngày nay, số lượng các HĐ khai thác tài nguyên thiên nhiên đã giảm nhiều, bởi việc các bên trong HĐ tiến hành đàm phán lại, hoặc bằng hành vi quốc hữu hoá của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
2.2. Một số hợp đồng đầu tư quốc tế hiện đại
Nhiều HĐ đầu tư QT hiện đại vẫn mang tên gọi là “concession contracts”, nhưng ngoài nội dung liên quan đến khai thác tài nguyên thiên nhiên, còn mang nội dung hiện đại, như: phát triển cơ sở hạ tầng, cung cấp dịch vụ công cộng. Có nhiều loại HĐ đầu tư QT như dưới đây, tuy nhiên khó phân biệt được sự khác nhau tuyệt đối của các loại HĐ này.
2.2.1. Hợp đồng khai thác tài nguyên thiên nhiên hiện đại
Đây là HĐ theo đó nước tiếp nhận đầu tư trao quyền thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên cho nhà đầu tư nước ngoài, đổi lại việc nhận một lợi ích đã ấn định – khiến cho lợi ích kinh tế của các bên trở nên cân bằng hơn. Sự kiểm soát của chính phủ đối với hoạt động của các công ty nước ngoài đã tăng lên. Thời hạn HĐ ngắn hơn. Vùng đất trao đặc quyền nhỏ hơn. Lợi ích của nước tiếp nhận đầu tư tăng lên và đa dạng hơn. Tiền thuê mỏ trước đây, nay được thay thế bằng hệ thống thuế, phân chia sản phẩm và phí khai thác tài nguyên thiên nhiên. Một trong những HĐ phổ biến nhất là HĐ khai thác dầu khí.
2.2.2. Hợp đồng phân chia sản phẩm (Product Sharìng Agreement – PSA)
PSA thường áp dụng trong lĩnh vực dầu khí, vì vậy có thể được coi như một “người kế vị hợp pháp” của loại HĐ cho phép khai thác tài nguyên thiên nhiên truyền thống. Loại HĐ này được ký kết giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, hoặc giữa các công ty dầu khí nhà nước với nhau.
Nội dung cơ bản của HĐ này là các công tỵ nước ngoài được trao quyền thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên, nhưng sau một khoảng thời gian ấn định, việc điều hành được bàn giao lại cho chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Loại HĐ này cũng chứa đựng nguy cơ rủi ro đối với nhà đầu tư nước ngoài.
2.2.3. Hợp đồng cho phép kinh doanh
Đây là loại HĐ đầu tư QT theo đó nhà đầu tư được trao quyền khai thác công trình cơ sở hạ tầng hay cung cấp dịch vụ công cộng. Có hai loại HĐ cho phép kinh doanh: HĐ phát triển cơ sở hạ tầng và HĐ cung cấp dịch vụ công cộng (thí dụ: năng lượng, nước và xử lí chất thải).
Nội dung cơ bản của loại HĐ này là nước tiếp nhận đầu tư hầu như không can thiệp vào các quyết định của nhà đầu tư (nhà thầu). Nhà thầu được quyền tự do đưa ra các quyết định về kinh tế, kĩ thuật – công nghệ liên quan đến hoạt động khai thác tài nguyên trong khu vực được trao quyền (‘concession’). Nhà thầu báo cáo cho nước tiếp nhận đầu tư thông qua hệ thống kế toán toàn bộ các khoản thu chi và lợi nhuận.
2.2.4. Hợp đồng chìa khoá trao tay (Turnkey Contracts)
Thông thường, loại HĐ này liên quan đến những dự án lớn trong những lĩnh vực mà nước tiếp nhận đầu tư thiếu kinh nghiệm. Theo đó, công tỵ nước ngoài có nghĩa vụ phải xử lí một công trình cơ sở hạ tầng cho đến khi công trình này được xây dựng xong và sẵn sàng hoạt động. Thông thường, sau khi hoàn thành công trình, các bên sẽ ký tiếp một HĐ hỗ trợ kỹ thuật để thay thế cho loại HĐ này.
2.2.5. Hợp đồng đối tác công – tư (Public-Prívate Partnership – PPP)
Trong những năm 1990, thuật ngữ ppp không được sử dụng nhiều. Do đó, không có gì đáng ngạc nhiên khi có quan điểm cho rằng hiện tượng ppp là khá mới mẻ. Trên thực tế, thuật ngữ PPP có thể là mới, nhưng nội dung của nó thì không mới. Thí dụ: những đặc nhượng (concession) mà theo đó Chính phủ ủy quyền cho các nhà cung cấp dịch vụ tư nhân xây dựng và quản lý các công trình công cộng đã được triển khai ở Pháp vào thế kỷ 17. Ở nhiều nơi trên thế giới, các dự án cơ sở hạ tầng sớm được xây dựng và vận hành bởi các công tỵ tư nhân trên cơ sở HĐ mà ngày nay có thể gọi là ppp.
Thí dụ như đường sắt Thái Lan và Nhật Bản và hệ thống cấp nước ở Pháp. Ở Việt Nam cũng tương tự như vậy. Mặc dù một số hình thức ppp đã được giới thiệu ở Việt Nam từ cuối những năm 1990 (thí dụ như các hợp đồng BOT), nhưng thuật ngữ này mới chỉ được chính thức sử dụng trong các văn bản pháp luật từ năm 2014 (theo Luật Đầu tư2014). Khung pháp lý cho các dựán ppp đã được đưa ra sau đó.
Hiện tại, không có định nghĩa được chấp nhận toàn cầu về “PPP” và pháp luật mỗi nước đều có cách riêng để định nghĩa “PPP”. Nhìn chung, ppp được biết đến như là một HĐ dài hạn giữa một bên tư nhân và một cơ quan chính phủ, để cung cấp tài sản công hoặc dịch vụ công, trong đó bên tư nhân chịu trách nhiệm quản lý và rủi ro đáng kể, và khoản tiền thù lao gắn liền với việc thực hiện HĐ.
Từ định nghĩa trên, có nhiều loại hợp đồng ppp có thể được mô tả theo những cách khác nhau mà không có tiêu chuẩn quốc tế nào. Pháp luật các nước sử dụng các tên gọi khác nhau để mô tả các dự án ppp.
Luật Đầu tư năm 2014 của Việt Nam đã chính thức công nhận ppp như một hình thức đầu tư. Nghị định số 15/2015/NĐ-CP về hình thức đầu tưcông-tư hợp danh (sau đây gọi là Nghị định 15) đã xây dựng khung pháp lý chung cho ppp.
Theo Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, HĐ ppp ‘là hợp đồng được kí kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dựán để thực hiện dựán đầu tư’.
Điều 3.1 của Nghị định 15 định nghĩa “Hình thức đầu tư công-tư hợp danh” là:
Hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và (các) nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý và kinh doanh một dự án cơ sở hạ tầng và cung cấp các dịch vụ công cộng.
Nói chung, định nghĩa này không khác nhiều so với sự hiểu biết chung về ppp. Bên cạnh các HĐ BOT, BTO và BT, Nghị định 15 cũng giới thiệu và điều chỉnh các loại HĐ mới như HĐ Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO); HĐ Xây dựng – Chuyển giao – Cho thuê (BTL); HĐ Xây dựng – Cho thuê – Chuyển giao (BLT) và HĐ Kinh doanh & Bảo dưỡng (O&M).
Tóm lại, ppp có thể được mô tả như một HĐ dài hạn hoặc một hình thức đầu tư giữa một đối tác công và một đối tác tư nhân. Nó có thể đưa ra giải pháp cho các vấn đề mà HĐ mua sắm Chính phủ truyền thống không thể giải quyết được. Tuy nhiên, ppp cũng có những hạn chế nhất định. Nếu khuôn khổ pháp luật không thích hợp, thì có thể phát sinh những vấn đề như rủi ro tài chính, các ưu tiên đầu tư bị chệch hướng, và thực hiện ppp không thành công.
Do đó, một quốc gia cần cân nhắc nghiêm túc việc soạn thảo khuôn khổ pháp lý cho ppp.Tại Việt Nam, khung pháp lý cho các hợp đồng ppp, được đưa ra bởi Nghị định 15 và Nghị định 30, vừa mới có hiệu lực không lâu. Hai nghị định này là sự nâng cấp các quy định trước đây về HĐ BOT, BTO và BT, theo đó mở rộng phạm vi áp dụng của ppp và đưa ra các quy định mới về nguồn vốn, bảo đảm đầu tư chu kỳ dự án PPP.Tuy nhiên, các quy định về ppp ở Việt Nam vẫn cần được tiếp tục hoàn thiện.
