Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (viết tắt là ASEAN) được thành lập vào ngày 08/8/1967 tại Thái Lan với mục tiêu cơ bản là đẩy nhanh tăng trưởng kinh tế, tiến bộ xã hội và thúc đẩy hoà bình và ổn định khu vực. Việt Nam trở thành thành viên của ASEAN từ ngày 28/7/1995, do vậy chịu sự ràng buộc của các nghĩa vụ đối với đầu tư nước ngoài từ các nước ASEAN khác, cũng như tích cực xây dựng khung pháp lý của ASEAN về quan hệ đầu tư kể từ khi đó. Dưới đây là các cam kết của Việt Nam trong ASEAN.
1. Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987 (IGA) và Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 (AIA)
Các nước ASEAN coi đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) là một nguồn vốn quan trọng để duy trì tốc độ tăng trưởng kinh tế, phát triển công nghiệp, hạ tầng và công nghệ. Mặc dù là một khu vực thu hút một lượng lớn vốn FDI trong những năm 1990, các nước ASEAN mong muốn thu hút dòng lưu chuyển vốn đầu tư cao hơn và bền vững trong ASEAN, và tăng sức hấp dẫn của môi trường pháp lý của ASEAN đối với các nhà đầu tư nước ngoài. Vi vậy, năm 1987, các nước ASEAN đã ký kết Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tưASEAN (IGA), được sửa đổi, bổ sung năm 1996, và ký thêm trong năm 1998 Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA), được sửa đổi, bổ sung năm 2001.
Việt Nam chịu sự ràng buộc của Hiệp định IGA kể từ khi trở thành thành viên ASEAN. Sau đó, Việt Nam đã tham gia vào quá trình ký kết Nghị định thư sửa đổi, bổ sung Hiệp định IGA ngày 12/12/1996. Hiệp định áp dụng đối với đầu tư của nhà đầu tư của bất kỳ các Bên ký kết nào được tiến hành trên lãnh thổ của các Bên ký kết kia, với điều kiện hoạt động đầu tư đó đã được chấp thuận bởi nước chủ nhà. Các hoạt động đầu tư được tiến hành trước khi Hiệp định có hiệu lực cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định nếu chúng được nước chủ nhà chấp thuận và phù hợp với mục đích của Hiệp định.
Hiệp định AIA tập trung vào khía cạnh tự do hóa đầu tư, nhằm mục đích xây dựng một Khu vực đầu tư ASEAN thông thoáng, đẩy mạnh đầu tư vào ASEAN từ cả các nguồn trong và ngoài ASEAN, đưa ASEAN trở thành khu vực đầu tư thực sự hấp dẫn, củng cố và tăng cường tính cạnh tranh của các lĩnh vực kinh tế ASEAN.
Phạm vi áp dụng của Hiệp định AIA giới hạn trong tất cả đầu tư trực tiếp, loại trừ đầu tư gián tiếp và các vấn đề về đầu tư thuộc phạm vi của Hiệp định Khung ASEAN về Dịch vụ (AFA5). Nghị định thư sửa đổi Hiệp định năm 2001 xác định rõ hơn 5 ngành kinh tế và dịch vụ được Điều chỉnh trong Hiệp định là sản xuất, nông nghiệp, trồng rừng, thuỷ sản và khai khoáng. Nhà đầu tư ASEAN hưởng lợi từ Hiệp định được định nghĩa là công dân và pháp nhân của một nước thành viên ASEAN đầu tư vào quốc gia thành viên khác.
Thành viên ASEAN có nghĩa vụ mở cửa ngay lập tức tất cả các ngành nghề của nước mình cho đầu tư của các nhà đầu tư ASEAN, và dành cho các nhà đầu tưASEAN và khoản đầu tư của họ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư tương tự của nước mình, trong việc tiếp nhận, thành lập, nắm giữ, mở rộng, quản lý, vận hành và định đoạt đầu tư. Các thành viên tự xác định ngoại lệ của nguyên tắc NT thông qua các Danh mục loại trừ tạm thời (TEL) và Danh mục nhạy cảm (SL) tạo thành phụ lục của Hiệp định. Đồng thời, Hiệp định quy định chế độ đối xử MFN, áp dụng đối với cả các thoả thuận ưu đãi hiện tại và tương lai của các nước ASEAN.
2. Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA)
2.1. Giới thiệu chung
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được ký kết vào 26/02/2009 nhằm đáp ứng mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015. Hiến chưong ASEAN ra đời trước đó 2 năm, đã đặt nền móng cho khung thể chế mới để các nước ASEAN hợp tác hiệu quả hơn trong ba cộng đồng, trong đó có Cộng đồng kinh tê’ ASEAN (AEC). Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được soạn thảo dựa trên tinh thần này. Hiệp định đầu tư mới thay thế hai Hiệp định trước đó là Hiệp định IGA và Hiệp định AIA. ACIA kê’ thừa, đồng thời bổ sung, thay đổi quy định của hai Hiệp định cũ. Khi ACIA có hiệu lực vào năm 2012, các hiệp định IGA và AIA cũng chấm dứt hiệu lực. Các hiệp định ký kết trước có thể được áp dụng thêm 3 năm kể từ ngày chấm dứt hiệu lực, nếu nhà đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ lựa chọn.Tuy nhiên, thời gian gia hạn áp dụng đã hết mà không có vụ kiện nào viện dẫn các hiệp định ký kết trước.
2.2. Phạm vi áp dụng
Hiệp định ACIA áp dụng với ‘bất kỳ cá nhân là công dân hoặc mang quốc tịch hoặc có quyền thường trú tại một Quốc gia thành viên phù hợp với luật, quy định và chính sách của Quốc gia thành viên đó, và với pháp nhân ‘là các thực thể pháp lý được thành lập theo luật của các Quốc gia thành viên, vì mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, thuộc sở hữu nhà nước hay sở hữu tư nhân, bao gồm bất kỳ doanh nghiệp, công ty, doanh nghiệp liên danh, liên doanh, doanh nghiệp tư nhân, hiệp hội hoặc tổ chức’. So với các hiệp định đầu tư trước đó của ASEAN,
Hiệp định ACIA có phạm vi áp dụng rộng hơn, do định nghĩa về nhà đầu tư có thêm hai nhóm là người thường trú của các nước ASEAN, và pháp nhân từ nước thứ ba thiết lập cơ sở kinh doanh tại ASEAN.
Khoản đầu tư được định nghĩa rộng trong ACIA, là tất cả các loại tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của một nhà đầu tư, bao gổm cả động sản và bất động sản, quyền tài sản phái sinh và quyền sở hữu trí tuệ, hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Khoản đầu tư cũng bao gồm các khoản thu được từ khoản đầu tư ban đầu như lợi nhuận, lợi tức, lãi vốn, cổ tức, tiền bản quyền, và các loại phí. Hai điều kiện để khoản đầu tư được bảo hộ là phải được cơ quan có thẩm quyền của nước tiếp nhận đầu tư chấp thuận theo pháp luật và chính sách của nước đó, và phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền của nước đó ‘xác nhận bằng văn bản’, nếu nước tiếp nhận đầu tư yêu cầu theo trình tự, thủ tục trong ACIA.
Về hiệu lực không gian, ACIA chỉ điều chỉnh các hoạt động đầu tư tiến hành trên lãnh thổ của các nước thành viên. về hiệu lực theo thời gian, ACIA áp dụng đối với khoản đầu tư được thành lập, được mua lại hoặc mở rộng sau khi Hiệp định có hiệu lực, hoặc khoản đầu tư tồn tại khi hiệp định có hiệu lực, dù thời điểm bắt đầu đầu tư là trước hay sau khi hiệp định có hiệu lực.
Hiệp định không áp dụng đối với các biện pháp thuế (ngoại trừ quy định tại Điều 13 về chuyển tiền và Điều 14 về tước đoạt quyển sở hữu và bồi thường); trợ cấp của Chính phủ; mua sắm Chính phủ; cung cấp dịch vụ của cơ quan nhà nước, kể cả cơ quan, tổ chức được nhà nước uỷ quyền, bao gồm tất cả các loại hình dịch vụ vì mục đích lợi nhuận hay để cạnh tranh; và biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ điều chỉnh theo AFAS. Đầu tư dưới hình thức hiện diện thương mại theo Hiệp định AFAS được hưởng các tiêu chuẩn bảo hộ trong ACIA.
Về tự do hóa đầu tư, Hiệp định ACIA Điều chỉnh đầu tư trong 5 lĩnh vực kinh tế là sản xuất công nghiệp; nông nghiệp; thủy sản; lâm nghiệp; khai khoáng và khai thác đá và các dịch vụ liên quan của các lĩnh vực này. Hiệp định có thể mở rộng phạm vi tự do hóa đầu tư ở những lĩnh vực kinh tế khác, nếu các nước thành viên nhất trí. Để đạt được mục tiêu tự do hoá đầu tư, Hiệp định quy định xoá bỏ sự phân biệt đối xử thông qua nguyên tắc MFN, NT, quy định về quản trị cao cấp/hội đồng quản trị (SMBD), và hạn chế các điều kiện, yêu cầu đối với hoạt động đầu tư. Các quy tắc này được soạn thảo, đàm phán dựa trên việc tham khảo quy định của Chưong 11 về Đầu tư trong NAFTA.
Việt Nam phải dành cho nhà đầu tư của bất kỳ một nước thành viên ASEAN và các khoản đầu tư của họ sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Việt Nam dành cho nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của mình trong các vấn đề chấp thuận, thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, vận hành, mua bán cũng như các định đoạt khác đối với khoản đầu tư (nguyên tắc NT). Quy định này bao gồm cả các ưu đãi trong các hiệp định đầu tư song phương hoặc đa phương với bên thứ ba. Tuy nhiên, điều khoản MFN của ACIA không áp dụng trong vấn đề giải quyết tranh chấp, và thỏa thuận tiểu vùng hoặc các thoả thuận đã thông báo cho Hội đồng AIA.
Về bảo hộ đầu tư, ACIA áp dụng đối với mọi khoản đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của Hiệp định, kể từ khi đầu tư đó được thiết lập ở nước tiếp nhận đầu tư ASEAN. Hiệp định kê’ thừa và phát triển theo hướng cụ thể hóa và chặt chẽ hơn các quy định bảo hộ trong IGA 1987. Những quy định này tạo ra một sự bảo đảm pháp lý cho hoạt động đầu tư ở nước ngoài.
Thứ nhất, đầu tư nước ngoài của các nước ASEAN được hưởng sự không phân biệt đối xử trong khu vực ASEAN thông qua các cam kết về NTvàMFN.
Thứ hai, Hiệp định ACIA đặt ra các tiêu chuẩn đối xử chung, độc lập, không so sánh với nhà đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư hoặc nước thứ ba khác là FET và FPS.
Thứ ba, để nhà đầu tư nước ngoài có thể thụ hưởng lợi ích tài chính từ hoạt động đầu tưcủa mình, các nước ASEAN cho phép chuyển tự do và không chậm trễ các khoản tiền liên quan tới khoản đầu tư của họ. Việc chuyển tiền phải được thực hiện không chậm trễ bằng đồng tiền tự do chuyển đổi, theo tỷ giá thị trường tại thời điểm chuyển tiền.
Thứ tư,các nước ASEAN đưa ra các cam kết bảo hộ đầu tư nội khối khỏi nguy cơ họ lo ngại nhất khi đầu tư ở nước ngoài là bị tước quyền sở hữu. Họ có nghĩa vụ chỉ áp dụng các biện pháp tước quyển sở hữu hợp pháp theo quy định của ACIA và có đền bù cho nhà đầu tư.
Để duy trì khoảng linh hoạt chính sách cần thiết cho nước tiếp nhận đầu tư, ACIA quy định ngoại lệ cho cam kết nàỵ.
Thứ năm, cuối cùng, các nước ASEAN cam kết bồi thường cả trong những trường hợp thiệt hại phát sinh do xung đột vũ trang, bạo loạn hay tình trạng khẩn cấp ở nước đó. Tuy nhiên, trong tình huống này, việc bồi thường không bắt buộc phải là toàn bộ tài sản bị mất đi, mà chỉ cần đảm bảo không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài, và giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước.
Khi chấp nhận các nghĩa vụ quốc tế đối với đầu tư nước ngoài, các nước tiếp nhận đầu tư muốn duy trì sự linh hoạt trong hoạch định chính sách để theo đuổi và cân bằng các mục tiêu khác nhau. Vì thế, Hiệp định ACIA quy định một số trường hợp ngoại lệ khi cần ưu tiên một số vấn đề hơn việc thu hút đầu tư qua cam kết bảo hộ đầu tư. Song để tránh việc lạm dụng ngoại lệ nhằm bỏ qua các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư trong ACIA, quy định về ngoại lệ thường kèm theo các Điều kiện chặt chẽ.
Thứ nhất, nước tiếp nhận đầu tư có quyền ngăn cản hay trì hoãn việc chuyển tiền để đảm bảo thực thi pháp luật của mình. Ngoại lệ này được Điều chỉnh chi tiết với các điều kiện là phải áp dụng luật trong nước một cách công bằng, không phân biệt đối xử và có thiện ý. Hơn nữa, các nước ASEAN chỉ được phép sử dụng ngoại lệ này trong một số lĩnh vực chính sách, hay nhằm bảo vệ lợi ích của các đối tượng khác ngoài nhà đầu tư nước ngoài, như người lao động, chủ nợ và lợi ích công cộng.
Thứ hai, Điều 16 ACIA cho phép nước tiếp nhận đầu tư ban hành hoặc duy trì các hạn chế đối với việc thanh toán và chuyển tiền liên quan đến khoản đầu tư, nhằm duy trì mức dự trữ tài chính cần thiết đẩy đủ cho việc thực hiện các chương trình phát triển kinh tê’ của mình. Hoàn cảnh mà nước tiếp nhận đầu tư được quyền áp dụng ngoại lệ này là trong trường hợp có khó khăn nghiêm trọng hoặc nguy cơ như vậy về cán cân thanh toán và tài chính đối ngoại. Hơn nữa, biện pháp ngoại lệ phải đáp ứng các yêu cầu sau:
- Phải phù hợp với Điều lệ IMF;
- Không phân biệt đối xử giữa các nước ASEAN;
- Hạn chế thiệt hại không cẩn thiết đối với lợi ích thương mại, kinh tê’ và tài chính của bất kỳ nước ASEAN nào khác;
- Không vượt quá mức cẩn thiết;
- Chỉ mang tính tạm thời và phải loại bỏ dẩn dẩn khi tình hình được cải thiện và
- Phải đảm bảo chế độ đối xửtối huệ quốc.
Thứ ba, theo ngoại lệ chung của ACIA, không có quy định nào của Hiệp định ngăn cản nước tiếp nhận đầu tư tiến hành các biện pháp không mang tính phân biệt đối xử tùy tiện hay hạn chế trá hình và cẩn thiết để đạt được những mục tiêu chính sách chính đáng, như bảo vệ an ninh công cộng, đạo đức công, duy trì trật tự công, bảo vệ cuộc sống hay sức khỏe của con người, động, thực vật, bảo tổn tài nguyên thiên nhiên có thể bị cạn kiệt,.. ,
Thứ tư, ngoại lệ an ninh quy định ở Điều 18 nêu rõ rằng Hiệp định không nhằm cản trở việc các nước ASEAN thực hiện các hành động được cho là cẩn thiết để bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình, bao gồm nhưng không giới hạn.
2.3. Các quy định về giải quyết tranh chấp
Tương tự như các hiệp định đầu tư khác, ACIA quy định cơ chê’ giải quyết hai loại tranh chấp: tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia và tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư(ISDS).Đối với loại tranh chấp đầu , ACIA không quy định cụ thể mà dẫn chiếu tới Nghị định thư ASEAN về tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp năm 2004. Về cơ bản, Nghị định thư này sử dụng mô hình giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia của WTO với hai cấp xét xử là Ban hội thẩm được thành lập theo vụ việc (ad hoc) và Cơ quan Phúc thẩm thường trực. Hội nghị các quan chức kinh tế cấp cao ASEAN (SEOM) giám sát quy trình giải quyết tranh chấp quy định trong Nghị định thư. SEOM có thẩm quyền thành lập Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm, giám sát việc thực thi các kết luận và khuyến nghị của Ban hội thẩm, Cơ quan Phúc thẩm mà đã được thông qua và cho phép tạm dừng các nhượng bộ thương mại hay nghĩa vụ trong các hiệp định thuộc phạm vi áp dụng.
Cơ chế ISDS được quy định chi tiết trong ACIA.Thủ tục bắt buộc đầu tiên là tham vấn trong thời hạn tối thiểu là 180 ngày, kể từ ngày nước tiếp nhận đầu tư nhận được yêu cầu tham vấn từ nhà đầu tư. Hiệp định cũng khuyến khích các bên tranh chấp sử dụng biện pháp hòa giải. Nếu các nỗ lực ngoại giao bất thành, nhà đầu tư được quyền khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư và lựa chọn loại hình cơ quan xét xử như tòa án, tòa hành chính trong nước của nước tiếp nhận đầu tư, trọng tài ICSID, trọng tài UNCITRAL, Trung tâm Trọng tài Khu vực ở Kuala Lumpur, hoặc bất kỳ trung tâm trọng tài khu vực nào khác trong ASEAN, hoặc hình thức trọng tài khác do các bên tranh chấp nhất trí.
Nếu nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn toà án hoặc tòa hành chính của nước tiếp nhận đầu tư, thủ tục tố tụng do pháp luật nước đó điều chỉnh. Nếu nhà đầu tư khởi kiện ra trọng tài quốc tế, Hiệp định ACIA quy định một số vấn đề tố tụng mặc định để áp dụng với mọi loại hình trọng tài như ỵêu cầu trọng tài, chỉ định trọng tài viên, tính minh bạch, chi phí trọng tài và giải quyết tranh chấp liên quan đến vấn đề thuế. Tuy nhiên, ACIA đề cao quyền tự chủ của các bên tranh chấp khi cho phép họ thỏa thuận hủy bỏ, sửa đổi hoặc Điều chỉnh quy định về tố tụng trọng tài áp dụng để giải quyết tranh chấp của họ.
ACIA quy định về thành phần của hội đồng trọng tài, theo đó, trừ khi các bên có thỏa thuận khác, Hội đồng gồm 3 trọng tài viên, mỗi bên tranh chấp được bổ nhiệm một trọng tài viên, và trọng tài viên thứ ba – Chủ tịch Hội đồng trọng tài – do các bên tranh chấp nhất trí bổ nhiệm, có quốc tịch của một quốc gia không phải thành viên ASEAN, và có quan hệ ngoại giao với cả nước ASEAN là bị đơn và nước mà nhà đầu tư có quốc tịch, và không phải người thường trú ở cả hai quốc gia này. Tiêu chuẩn chuyên môn để lựa chọn trọng tài viên là phải có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm trong lĩnh vực công pháp quốc tế, luật thương mại hoặc đầu tư quốc tế.
Tố tụng trọng tài được chia thành hai giai đoạn, với giai đoạn xem xét thẩm quyền xét xử phải tiến hành trước giai đoạn xem xét nội dung cụ thể của tranh chấp, nếu bên tranh chấp có ý kiến phản đối về thẩm quyền xét xử hay tính có thể chấp nhận được của đơn kiện. Riêng các tranh chấp liên quan đến khiếu kiện biện pháp thuế cấu thành hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp, thì ACIA quy định thêm thủ tục bắt buộc trước khi nhà đầu tư được khởi kiện ra trọng tài quốc tế.
Hiệp định ACIA đặt ra một yêu cầu về minh bạch đối với giải quyết tranh chấp bằng trọng tài quốc tế, là quốc gia bị đơn phải thông báo cho các nước ASEAN khác về đơn khởi kiện ra trọng tài quốc tế mà quốc gia đó nhận được trong vòng 30 ngày. Tuy nhiên, thông tin bí mật được bảo vệ và việc công bố phán quyết hoặc quyết định trọng tài thuộc quyền của quốc gia bị đơn.
Vấn đề chi phí trọng tài được ACIA quy định khác biệt với các hiệp định đầu tư và quy tắc trọng tài khác. Khoản 5 Điều 35 của Hiệp định nêu rõ rằng mỗi bên tranh chấp sẽ chịu chi phí cho trọng tài viên mà mình chỉ định và chia đều chi phí cho trọng tài viên làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài, và các chi phí liên quan.
Quy định về luật áp dụng trong ACIA cho thấy các cam kết của thành viên ASEAN trong những lĩnh vực khác nhau có mối quan hệ, liên kết với nhau, vì yêu cầu hội đồng trọng tài quyết định các vấn đề tranh chấp không chỉ theo quy định của ACIA mà còn theo bất kỳ các hiệp định ràng buộc các nước ASEAN liên quan tới tranh chấp. Ngoài ra, hội đồng trọng tài cũng giải quyết vụ kiện trên cơ sở pháp luật quốc tê’ và tùy trường hợp cụ thể, luật trong nước của nước ASEAN là bị đơn.
Cuối cùng, Hiệp định quy định việc xem xét lại phán quyết trọng tài ICSID theo cơ chê’ ủy ban Hủy phán quyết của ICSID. Trong trường hợp phán quyết của trọng tài thành lập theo Quy tắc của Cơ chê’ Phụ trợ ICSID hay Quy tắc Tố tụng trọng tài UNICITRAL, tòa án quốc gia có thẩm quyền xem xét việc hủy phán quyết. Hết thời hạn xem xét việc hủy phán quyết, bên thắng kiện có thể yêu cầu công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài và ACIA đặt ra nghĩa vụ cho các nước ASEAN phải quy định về việc đảm bảo thực thi phán quyết trọng tài trong phạm vi lãnh thổ của minh.
3. Các hiệp định của ASEAN với những đối tác khác
Những cam kết của Việt Nam thúc đẩy và bảo hộ đầu tư nước ngoài với tư cách là quốc gia thành viên ASEAN trong các hiệp định giữa ASEAN và các đối tác khác có nhiều nội dung rất giống Hiệp định ACIA mà đã được trình bày chi tiết ở trên. Hiện nay, ASEAN có những hiệp định sau: Hiệp định đầu tư giữa ASEAN vàTrung Quốc, Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Hàn Quốc, Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và Australia, New Zealand, Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Ấn Độ.
