Giám hộ và đại diện là những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung. Những qui định chi tiết của Bộ luật Dân sự về giám hộ và đại diện đã phần nào đáp ứng đòi hỏi cấp thiết từ thực tiễn cuộc sống, góp phần không nhỏ trong việc tạo lập một định chế pháp lý thống nhất, giải quyết hiệu quả những nhu cầu trong nhân dân liên quan đến việc giám hộ, việc bảo vệ quyền lợi của người yếu thế cũng như xác lập một quan hệ đại diện giữa các chủ thể trong giao dịch dân sự.
Chế định giám hộ được quy định từ Điều 46 đến Điều 63 của BLDS năm 2015, bên cạnh những nội dung được ghi nhận lại từ BLDS năm 2005, thì nội dung của chế định này cũng có những điểm mới cần phải bình luận, cụ thể như sau:
1. Quy định về cơ chế giám hộ
Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định 3 cơ chế giám hộ cho những người chưa thành niên mà không còn cha mẹ và những người mắc bệnh tâm thần là: “Giám hộ đương nhiên của những người gần gũi thân thích của người được giám hộ dựa trên nguyên tắc xác lập tự động và không phụ thuộc vào ý muốn của người giám hộ; Giám hộ của những cá nhân và tổ chức từ thiện trong xã hội; Giám hộ của Nhà nước thông qua cơ quan LĐTB&XH”.
Việc giám hộ trước hết do những người gần gũi, thân thích nhất của người được giám hộ đảm trách, là giám hộ đương nhiên, không phụ thuộc vào bất cứ thủ tục hành chính nào. Nếu những người gần gũi, thân thích nhất này không đảm trách được việc giám hộ thì đến lượt các cá nhân hảo tâm và các tổ chức từ thiện trong xã hội đảm trách theo sự tự nguyện. Cuối cùng, nếu không có ai trong số nêu trên thì Nhà nước sẽ nhận trách nhiệm giám hộ. Ba cơ chế này đã thể hiện được mối tương quan giữa gia đình-xã hội-Nhà nước trong trách nhiệm trợ giúp cho những người thuộc thế yếu của xã hội.
Đến BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 thì cơ chế giám hộ chuyển dần sang chỉ còn giám hộ đương nhiên, giám hộ được cử. Khoản 1 Điều 46 BLDS năm 2015 quy định: “ Giám hộ là việc cá nhân, pháp nhân được luật quy định, được Ủy ban nhân dân cấp xã cử, được Tòa án chỉ định hoặc được quy định tại khoản 2 Điều 48 của Bộ luật này…” .
Đặc biệt việc giám hộ theo quy định của BLDS năm 2015 phải được đăng ký tai cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về hộ tịch. Điều đó là cần thiết để hợp thức hóa quan hệ giám hộ giữa người giám hộ và người được giám hộ, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích không chỉ người được giám hộ, người giám hộ và cả người thứ ba trong quan hệ dân sự.
Nếu như việc giám hộ không ghi nhận rõ tư cách pháp lý của người được giám hộ và người giám hộ sẽ dẫn đến việc xác định trách nhiệm của người giám hộ đối với người được giám hộ là không chính xác, ví dụ, trong trường hợp anh cả, chị cả là người giám hộ đương nhiên cho em chưa thành niên nhưng sau đó lại không đủ điều kiện làm người giám hộ nữa thì anh, chị tiếp theo là người giám hộ. Tuy nhiên, xác định thời điểm anh, chị tiếp theo là người giám hộ cũng như các quan hệ dân sự mà người giám hộ trước đã tham gia đến đâu là rất khó xác định vì đây là những trường hợp giám hộ không cần đăng ký (theo quy định của BLDS năm 2005).
Bên cạnh ưu điểm trên, quy định “Việc giám hộ phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật hộ tịch.”(Khoản 3 Điều 46 BLDS năm 2015) cũng tạo điều kiện cho Nhà nước quản lý được các quan hệ giám hộ đang diễn ra trong đời sống xã hội, góp phần bảo vệ tốt hơn quyền lợi của người dân, khi mà một bên trong quan hệ là người được giám hộ- những người yếu thế.
Tuy nhiên, quy định này có phần cứng nhắc bởi nó đòi hỏi mọi quan hệ giám hộ phải được đăng ký. Trong khi có những quan hệ giám hộ được xác lập là do Ủy ban nhân dân cấp xã cử hoặc do Tòa án chỉ định, điều này dẫn đến thủ tục hành chính rườm rà, chồng chéo, khi việc giám hộ đã do cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác lập, lại đòi hỏi thủ tục đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác. Quy định như vậy sẽ gây khó khăn cho người dân, đặc biệt là những người đang đòi hỏi có người giám hộ cho mình.
Thêm vào đó, “Người giám hộ đương nhiên mà không đăng ký việc giám hộ thì phải thực hiện nghĩa vụ của người giám hộ” (Khoản 3 Điều 46 BLDS năm 2015) là một quy định không rõ nghĩa. Theo tinh thần của quy định này thì hiểu rằng, giám hộ đương nhiên không bắt buộc phải đăng ký và trong trường hợp này, người giám hộ đương nhiên vẫn thực hiện nghĩa vụ giám hộ của mình. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, việc đăng ký giám hộ thực ra là cần thiết đối với giám hộ đương nhiên- khi mà người giám hộ đa phần là người có mối quan hệ gắn bó thân thiết với người được giám hộ, nghĩa vụ và tính chịu trách nhiệm đối với người được giám hộ chưa rõ ràng trong mối quan hệ gia đình và giám hộ.
2. Quy định về người được giám hộ
So với BLDS năm 2005, bên cạnh các chủ thể được giám hộ: người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự; BLDS năm 2015 đã ghi nhận thêm người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Đây được coi là một điểm mới có giá trị trong chế định giám hộ của BLDS, thể hiện được tính bao quát các trường hợp người được giám hộ, góp phần bảo vệ tốt hơn các chủ thể là người yếu thế trong các giao dịch dân sự.
Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là “Người thành niên do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi nhưng chưa đến mực mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của người này, người có quyền, lợi ích liên quan hoặc cơ quan, tổ chức hữu quan, trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần, Tòa án ra quyết định tuyên bố người này là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi và chỉ định người giám hộ, xác định quyền, nghĩa vụ của người giám hộ”( Khoản 1 Điều 23 BLDS năm 2015).
Do vậy đối với đối tượng là người chưa thành niên chưa đủ 15 tuổi và người mất năng lực hành vi dân sự thì bắt buộc phải có người giám hộ. Nhưng đối với người chưa thành niên theo luật định từ đủ 15 tuổi trở lên và người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi thì không bắt buộc phải có giám hộ. Quy định này phù hợp về logic bởi lẽ đối với người chưa thành niên theo luật định từ đủ 15 tuổi trở lên và người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi có thể tự mình xác lập, thực hiện những giao dịch dân sự mà pháp luật cho phép tự họ thực hiện không cần thông qua người đại diện. Đối với đối tượng là người có khó khăn trong nhận thức làm chủ hành vi thì họ được quyền lựa chọn người giám hộ cho mình.
Đây là quy định thể hiện rõ nét sự tôn trọng ý chí của người được giám hộ trong điều kiện họ vẫn làm chủ được hành vi của mình. Quy định này thể hiện rõ nét sự tiến bộ trong tư duy lập pháp với mong muốn thể hiện ý chí của chủ thể tham gia vào quan hệ dân sự. “Trường hợp giám hộ cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì phải được sự đồng ý của người đó nếu họ có năng lực thể hiện ý chí của mình tại thời điểm yêu cầu”
3. Quy định về người giám hộ
BLDS năm 2015 đã quy định “pháp nhân” thay thế cho “tổ chức” là người giám hộ bên cạnh người giám hộ là cá nhân. Ghi nhận một tổ chức chỉ được coi là người giám hộ khi có tư cách pháp nhân là một quy định hướng tới việc bảo vệ tốt hợn quyền và lợi ích hợp pháp của người được giám hộ. Bởi trong điều kiện xã hội hiện nay, có rất nhiều tổ chức thành lập, hoạt động với mục đích khác nhau, do đó việc kiểm tra, giám sát hoạt động của tất cả các tổ chức này là rất khó khăn, chưa kể tới trong một số trường hợp, sự độc lập về tài chính, sự độc lập trong việc chịu trách nhiệm của các tổ chức là không có, điều đó sẽ ảnh hưởng không nhỏ trong việc một tổ chức thực hiện việc giám hộ cho một cá nhân. Vì vậy, quy định người giám hộ là cá nhân, pháp nhân là hoàn toàn chính xác Quy đinh này tạo điều kiện thuận lợi cho một pháp nhân thực hiện quyền và nghĩa vụ giám hộ của mình.
Tại Khoản 2 Điều 48 BLDS năm 2015 quy định: “ Trong trường hợp người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ lựa chọn người giám hộ cho mình thì khi họ ở tình trạng cần được giám hộ, cá nhân, pháp nhân được lựa chọn là người giám hộ nếu người này đồng ý”, đây là quy định mới trong chế định giám hộ của BLDS năm 2015 hướng tới bảo vệ tốt hơn quyền lợi của người được giám hộ, cụ thể đó là việc một người được có quyền lựa chọn “ trước” người giám hộ cho mình tại thời điểm mà mình có khả năng nhận thức và điều khiển hành vi- Điều này cho phép, một người trước khi rơi vào tình trạng cần có người giám hộ cho mình được thể hiện ý chí chủ quan của mình đồng thời thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước đối với ý chí của người được giám hộ- chủ thể được coi là yếu thế trong các quan hệ pháp luật dân sự nói chung và các giao dịch dân sự nói riêng.
Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 48 này còn một số vấn đề như sau:
Thứ nhất, sự “đồng ý” của cá nhân, pháp nhân được lựa chọn là người giám hộ có là điều kiện bắt buộc không?
Thứ hai, khi có sự đồng ý của người giám hộ, theo ý tác giả, việc lựa chọn người giám hộ mới được coi là thành công và được cụ thể bằng việc lập thành văn bản có công chứng hoặc chứng thực cho sự lựa chọn này. Vậy vấn đề đặt ra là tại thời điểm người được giám hộ vẫn đang ở trạng thái bình thường, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, một người đã đồng ý trở thành người giám hộ theo sự lựa chọn trước của người được giám hộ, vậy nếu khi người được giám hộ đó ở tình trạng cần được giám hộ (quan hệ giám hộ phát sinh) thì người đã từng đồng ý làm người giám hộ lại không đồng ý thì giải quyết như thế nào? Quan hệ giám hộ này sẽ chấm dứt hay phát sinh? .Quan hệ giám hộ này có được coi là bắt buộc đối với cá nhân, pháp nhân đã đồng ý không khi mà nó được thừa nhận bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực?
Thứ ba, khi một người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ lựa chọn người giám hộ cho mình như là một sự dự phòng trước, để khi họ ở tình trạng cần được giám hộ thì đã có người giám hộ theo ý chí và nguyện vọng của họ. Tuy nhiên, tình trạng cần được giám hộ của người đó có thể là ở tình trạng mất năng lực hành vi dân sự hoặc là khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Nếu người đó rơi vào trường hợp mất năng lực hành vi dân sự thì nghĩa vụ của người giám hộ được quy định tại Khoản 1 Điều 57 BLDS năm 2015: “1. Người giám hộ của người mất năng lực hành vi dân sự có các nghĩa vụ sau đây:
Chăm sóc, bảo đảm việc điều trị bệnh cho người được giám hộ;
Đại diện cho người được giám hộ trong các giao dịch dân sự;
Quản lý tài sản của người được giám hộ;
Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người được giám hộ.”
Nhưng nếu họ rơi vào tình trạng khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi , tức là vẫn phần nào nhận thức, làm chủ hành vi của mình, cho nên không phải quan hệ dân sự nào họ cũng cần phải thông qua người giám hộ, điều đó được hiểu, có những phạm vi, người giám hộ có thể đại diện cho người khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi à có những trường hợp là không cần giam hộ.
Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 2 Điều 48 BLDS năm 2015 thì dường như người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ chỉ được lựa chọn người giám hộ cho mình mà không được xác định phạm vi đại diện của người đó. Quy định này vẫn còn mang tính cứng nhắc, chưa ghi nhận đầy đủ ý chí của người được giám hộ tại thời điểm họ có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
Một vấn đề nữa cần phải đề cập tới khi nghiên cứu về người giám hộ theo quy định của BLDS năm 2015, đó là điều kiện của người giám hộ. BLDS năm 2015 quy định là “…các điều kiện cần thiết để thực hiện quyền, nghĩa vụ của người giám hộ” . Đến nay chưa có một văn bản nào dưới luật của cơ quan có thẩm quyền hướng dẫn, giải thích, hiểu như thế nào là “…các điều kiện cần thiết…”, dù nội dung này đã được quy định trong BLDS năm 2005: “…điều kiện cần thiết đảm bảo thực hiện việc giám hộ”. Nhưng trong thực tế cho thấy, những điều kiện cần thiết là: Cùng Tổ quốc, cùng cư trú, cùng ngôn ngữ, cùng tôn giáo, cùng dân tộc… với người được giám hộ, bên cạnh các điều kiện về kinh tế, vật chất.
– Tại sao người giám hộ và người được giám hộ phải cùng Tổ quốc? Theo pháp luật nước ta và pháp luật của nhiều nước thì người giám hộ có nghĩa vụ chăm sóc, giáo dục đối với người được giám hộ. Nếu người giám hộ và người được giám hộ không cùng dân tộc, Tổ quốc sẽ có nhiều khác biệt về truyền thống văn hoá, lối sống, thói quen trong sinh hoạt.v.v. Đó là những trở ngại có thể làm cho người giám hộ không hoàn thành được nghĩa vụ mà pháp luật qui định.
– Tại sao người giám hộ và người được giám hộ phải cùng ngôn ngữ? Nếu người giám hộ và người được giám hộ là công dân hai nước có ngôn ngữ khác nhau, thì họ không thể giao tiếp được với nhau, và đó cũng là trở ngại lớn, khiến cho người giám hộ không thể thực hiện được nghĩa vụ của mình mà pháp luật đã qui định. Việc pháp luật nước ta qui định, công dân nước ngoài cũng được làm người giám hộ cho trẻ em là công dân Việt Nam là điều kiện không phù hợp với thực tế.
– Tại sao người giám hộ và người được giám hộ phải cùng nơi cư trú? Theo pháp luật nước ta và pháp luật các nước, họ phải cùng nơi cư trú, nếu không cùng nơi cư trú thì người giám hộ không thể thực hiện nghĩa vụ mà pháp luật đã qui định: Chăm sóc cho đứa trẻ, đại diện cho đứa trẻ trong giao dịch dân sự, quản lý tài sản của đứa trẻ, bảo vệ quyền lợi cho đứa trẻ được giám hộ. Qua dẫn chứng này cho thấy, mặc dù pháp luật đã quyết định, nhưmg công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài không thể làm người giám hộ cho đứa trẻ là công dân Việt Nam ở Việt Nam.
– Tại sao người giám hộ và người được giám hộ phải cùng tôn giáo? Chúng tôi được biết, theo thực tiễn ở các nước, trong việc cử người giám hộ, người ta rất lưu ý đến vấn đề tôn giáo, đòi hỏi người giám hộ phải cùng tôn giáo với người được giám hộ. Thực tế cho thấy, người theo đạo Hinđu không thể làm người giám hộ cho người theo đạo Thiên chúa và ngược lại, người theo đạo Thiên chúa không thể làm người giám hộ cho người theo đạo Hồi và ngược lại, người theo đạo Hồi không thể làm người giám hộ cho người theo đạo Phật và ngược lại.
4. Quy định về giám sát việc giám hộ
BLDS năm 2005 có đề cập đến người giám sát việc giám hộ. Tuy nhiên việc đề cập này dường như vẫn chưa thể và vẫn chưa giúp hình dung cụ thể về quyền lợi, nghĩa vụ của người giám sát việc giám hộ cũng như vai trò của họ như thế nào trong các quan hệ có người giám hộ đại diện cho người được giám hộ tham gia vào. Tại Điều 59 BLDS năm 2005 có đề cập đến việc cử ra người giám sát việc giám hộ và yêu cầu của người có thể làm người giám sát việc giám hộ.
Sau đó chỉ những quy định liên quan đến vấn đề tài sản của người giám hộ thì mới đề cập đến người giám sát việc giám hộ. Do vậy mặc dù vai trò của người giám sát việc giám hộ rất quan trọng. Đây sẽ là người kiểm tra việc giám hộ của người giám hộ để đảm bảo cho quyền lợi của người được giám hộ. Nhưng với quy định trong BLDS năm 2005 vẫn chưa thể hiện rõ vai trò của đối tượng này. BLDS năm 2015 quy định đã quy định cụ thể và chặt chẽ hơn về giám sát việc giám hộ tại Điều 51, cụ thể như sau:
– Trên tinh thần chủ động, tôn trọng ý chí của những người thân thích của người được giám hộ, việc giám sát người giám hộ trước hết được ghi nhận dựa trên sự thỏa thuận của những người thân thích của người được giám hộ để cử ra người giám sát việc giám hộ. Việc lựa chọn này hướng đến một trong số những người thân thích hoặc chọn cá nhân, pháp nhân khác chứ không còn chung chung như trong BLDS năm 2005 là “…cử người đại diện làm người giám sát việc giám hộ…”. Một điều cần ghi nhận trong BLDS năm 2015 trong quy định về chế định giám hộ nói chung và vấn đề giám sát việc giám hộ nói riêng, đó là việc đồng ý của người giám hộ cũng như là người giám sát việc giám hộ. Điều này đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của những chủ thể này cũng như bảo đảm việc giám hộ được thực hiện bằng sự thiện chí, tự nguyện của các chủ thể.
– Trường hợp giám sát việc giám hộ liên quan đến quản lý tài sản của người được giám hộ thì người giám sát phải đăng ký tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ. Quy định này chặt chẽ hơn so với quy định trong BLDS năm 2005. Bởi lẽ BLDS năm 2005 giao thẩm quyền cho những người thân thích, trong trường hợp những người thân thích không lựa chọn được thì giao lại cho Ủy ban nhân dân xã phường thị trấn nơi cư trú của người được giám hộ. Quy định này có thể dẫn đến sự thông đồng giữa người giám hộ và người giám sát việc giám hộ, đặc biệt liên quan đến tài sản của người được giám hộ.
– BLDS năm 2005 chỉ đòi hỏi người giám sát là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ mà không đưa thêm điều kiện nào dường như là chưa đầy đủ. Bởi lẽ đây là đối tượng đóng vai trò quan trọng không kém gì người giám hộ. Khi người này đi giám sát người giám hộ thì nên quy định những điều kiện cơ bản giúp đảm bảo thực hiện việc giám sát. BLDS năm 2015 đã bổ sung điều kiện của người giám sát: “điều kiện cần thiết để thực hiện việc giám sát”. Đây là điều kiện giúp cho người giám sát việc giám hộ có thể thực hiện tốt vai trò của mình không bị ảnh hưởng bởi những vấn đề khác có liên quan, cũng như tránh sự trực lợi, thông đồng của người giám hộ và người giám sát việc giám hộ.
– BLDS năm 2015 đã bổ sung thêm những quy định liên quan đến người giám sát việc giám hộ như: quyền, nghĩa vụ của người giám sát việc giám hộ; vấn đề thay đổi, chuyển giao người giám sát việc giám hộ. Quy định giúp giải quyết những trường hợp cụ thể liên quan đến người giám sát việc giám hộ.
– BLDS năm 2015 quy định các nghĩa vụ của người giám hộ đối với người được giám hộ, cụ thể từ Điều 55 đến Điều 57, ghi nhận các nghĩa vụ đó dành cho người chưa thành niên (người chưa đủ mười lăm tuổi, người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi), người mất năng lực hành vi dân sự và người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. Và hiện tại, đây là những chủ thể được coi là người yếu thế trong quan hệ dân sự, đặc biệt là các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, theo tác giả, thực sự BLDS vẫn chưa ghi nhận được hết các chủ thể là người yếu thế trong giao dịch dân sự – những chủ thể do lý do chủ quan hoặc khách quan mà việc tham gia các giao dich dân sự gặp bất lợi hơn chủ thể còn lại trong giao dịch dân sự. Có thể đưa ra một số trường hợp như sau:
– Đối với con chưa thành niên, vấn đề giám hộ được đặt ra trong trường hợp cha, mẹ không có điều kiện chăm sóc, giáo dục con và có yêu cầu người giám hộ. Theo tác giả, việc quy định phải có yêu cầu người giám hộ cho con trong trường hợp này là hợp lý, đảm bảo cho chế định giám hộ không bị lạm dụng để vi phạm quyền lợi hợp pháp của những cá nhân chưa thành niên. Vì nếu cha mẹ không có yêu cầu người giám hộ cho con chưa thành niên thì chỉ cần chứng minh, điều kiện chăm sóc, giáo dục của cha mẹ không đầy đủ thì đứa trẻ đó có thể rơi vào trường hợp cần có người giám hộ.
Nói cách khác, chỉ cần chứng minh được điều kiện chăm sóc, giáo dục con của cha mẹ là không đầy đủ, đứa trẻ sẽ thuộc vào trường hợp phải có người giám hộ. Thực tế sẽ phải đối mặt với bất cập là những đứa trẻ có cha mẹ bình thường (có thể có điều kiện kinh tế chưa thực sự đầy đủ) sẽ thuộc vào sự quản lý, chăm sóc của các cá nhân hoặc tổ chức khác và cha mẹ của đứa trẻ hoàn toàn không còn quyền gì về mặt pháp lý liên quan đến đứa trẻ trong những quan hệ dân sự mà đứa trẻ này tham gia.
Tuy nhiên, điều tác giả băn khoăn đó là việc nếu quy định cứng rằng chỉ khi cha mẹ có yêu cầu người giám hộ thì con chưa thành niên của họ mới có người giám hộ thì rất có thể trong trường hợp cha, mẹ dù không có điều kiện chăm sóc, giáo dục con nhưng không yêu cầu giám hộ, đứa trẻ đó sẽ không có người bảo trợ cho mình.Thực tế xảy ra trường hợp: một đứa trẻ mẹ đã mất, còn người cha nhưng người cha thường xuyên rượu chè, cờ bạc không quan tâm đến con cái. Đứa trẻ này có thể là người được giám hộ hay không? Câu trả lời sẽ là không vì cha mẹ đứa trẻ này không hề có yêu cầu giám hộ cho đứa trẻ này. Dẫn tới việc, về thực tế đó là một người yếu thế nhưng lại không được bảo vệ.
– Trường hợp những người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi mà không có quyết định của Tòa án. Vấn đề giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự là cần thiết, bởi vì đây là yếu tố pháp lý then chốt để các cá nhân, tổ chức trong xã hội cùng có nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi, quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ những người có điều kiện khó khăn khi bị mất năng lực hành vi dân sự. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 22 BLDS năm 2015:
“Khi một người do bị bệnh tâm thân hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án ra quyết định tuyên bố người này là người mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần…” .
Nội dung qui định trên cho thấy, một người bị bệnh tâm thần hay mắc các bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình mới chỉ là điều kiện cần, chứ chưa phải là điều kiện đủ để xác định người đó đã mất năng lực hành vi dân sự, mà pháp luật chỉ thừa nhận việc giám hộ cho những người này khi có kết luận của Toà án là họ đã mất năng lực hành vi dân sự.
Theo chúng tôi, pháp luật qui định là rõ ràng, nhưng so với thực tiễn và đặc biệt là đối với hoàn cảnh kinh tế và điều kiện xã hội của những gia đình có người bị bệnh tâm thần hoặc bệnh khác dẫn đến không nhận thức được hành vi thì những qui định về thủ tục trên gây cho họ rất nhiều khó khăn, nhiều người không có khả năng về chi phí cũng như về thời gian thực hiện các bước theo luật định nên phần nào chế định giám hộ cho người bị mất năng lực hành vi dân sự không có giá trị nhiều trong thực tiễn áp dụng. Và như vậy, thực tế đây là những người yếu thế cần được pháp luật bảo vệ nhưng lại chưa được thừa nhận chính xác tư cách của họ khi tham gia vào các giao dịch dân sự.
– Trường hợp những chủ thể vì lý do chủ quan mà khiến họ khi tham gia vào các giao dịch dân sự lại trở thành bên yếu thế. Các lý do đó có thể là do trình độ hiểu biết, kinh nghiệm, địa vị xã hội,…mà vô hình họ trở thành người yếu thế.
Đây là những chủ thể dù tham gia vào các giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện tuy nhiên, họ vẫn là người gặp nhiều bất lợi hơn khi tham gia vào giao dịch. Ví dụ: trong trường hợp, một người vì phải trả một khoản nợ nên buộc phải bán căn nhà của mình để trách bị truy cứu trách nhiệm hình sự, và người mua nhà là một chuyên gia về mua bán bất động sản, trong trường hợp này, do hoàn cảnh, cùng với vốn hiểu biết về thị trường bất động sản còn ít nên người đó đã bán căn nhà của mình với giá trị thấp hơn so với thị trường. Giao dịch này vẫn có hiệu lực vì hai bên không vi phạm về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán, nhưng xét ở góc độ quan hệ giữa bên mua và bên bán thì bên bán lại là bên yếu thế hơn…
Bên cạnh những quy định về giám hộ, đại diện được BLDS năm 2015 quy định từ Điều 134 đến điều 143 cũng có nhiều nội dung mới, cụ thể như sau:
– Khái niệm đại diện trong BLDS năm 2015 đã xác định rõ hơn về chủ thể đại diện. Nếu như Điều 139 BLDS năm 2005 hướng đến người đại diện là “một người” thì Điều 134 BLDS năm 2015 xác định rõ chủ thể đó là “cá nhân, pháp nhân” mà không giới hạn về số lượng. Điều này là phù hợp trong thực tiễn, góp phần tạo điều kiện cho các chủ thể tham gia vào quan hệ đại diện dễ dàng hơn, không bị bó buộc là chỉ có một chủ thể là người đại diện như trước kia, điều quan trọng là các chủ thể đại diện này xác lập, thực hiện giao dịch dân sự là nhân danh và vì lợi ích của người được đại diện.
Cùng với đó, khác với BLDS năm 2005, chủ thể đại diện khá chung chung (có thể là cá nhân, tổ chức có tư cách hoặc không có tư cách pháp nhân) thì đến BLDS năm 2015 đã có sự xác định rõ là cá nhân và pháp nhân, điều đó được hiểu những tổ chức không có tư cách pháp nhân không thể trở thành người đại diện.
Quy định này hướng đến việc xác định rõ trách nhiệm cũng như tư cách pháp lý của người đại diện, từ đó hướng đến bảo vệ tốt hơn lợi ích của người được đại diện. Một nội dung nữa cần phải đề cập tới trong khái niệm đại diện theo BLDS năm 2015 đó là người được đại diện chỉ xem xét hai chủ thể là cá nhân và pháp nhân, quy định này dựa trên sự thừa nhận “… hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân khi tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên cả hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự…” (Theo Khoản 1 Điều 101).
– Người đại diện theo pháp luật
So với Điều 141 BLDS năm 2005 quy định có 7 trường hợp người đại diện theo pháp luật thì BLDS năm 2015 đã hướng đến các trường hợp đại diện theo pháp luật cho cá nhân, pháp nhân. Theo đó:
Điều 136. Đại diện theo pháp luật của cá nhân
Cha, mẹ đối với con chưa thành niên.
Người giám hộ đối với người được giám hộ. Người giám hộ của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi là người đại diện theo pháp luật nếu được Tòa án chỉ định.
Người do Tòa án chỉ định trong trường hợp không xác định được người đại diện quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này.
Người do Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
Điều 137. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân
Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân bao gồm:
a) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ;
b) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật;
c) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án.
Một pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật và mỗi người đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân theo quy định tại Điều 140 và Điều 141 của Bộ luật này.
Một vấn đề cần phải đề cập ở đây là sự chưa rõ ràng trong quy định giữa Khoản 3 với Khoản 1, Khoản 2 của Điều 136, cụ thể: đối với trường hợp không xác định cha mẹ là người đại diện cho con, người giám hộ đối với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự thì việc Tòa án chỉ định người đại diện là hợp lý. Nhưng với trường hợp giám hộ đối với người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi thì người giám hộ cho những cá nhân này có thể không là người đại diện cho họ nếu Tòa án không chỉ định (“Người giám hộ của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi có quyền theo quyết định của Tòa án trong số các quyền theo quy định tại khoản 1 Điều này”- Khoản 2 Điều 58), và trong trường hợp này thì người đại diện cho người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi sẽ do Tòa án chỉ định.
Như vậy, tồn tại hai quan hệ một lúc là quan hệ giám hộ và quan hệ đại diện đối với người có khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi. Điều này sẽ dẫn đến khó khăn trong việc xác định trách nhiệm cũng như quyền của các chủ thể giám hộ và đại diện đối với lợi ích cũng như tài sản của người khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi.
Ngoài ra, sự không tương thích giữa quy định của BLDS năm 2015 và BLTTDS năm 2015 về “Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án”, bởi lẽ BLTTDS năm 2015 không quy định việc chỉ định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân khi tham gia tố tụng tại Tòa án mà chỉ quy định đối với cá nhân (Điều 88 BLTTDS năm 2015).
5. Thời hạn đại diện
Đây là một điểm mới của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005. Theo đó xác định thời hạn đại diện cũng như việc chấm dứt đối với từng trường hợp đại diện theo ủy quyền và đại diện theo pháp luật. So với BLDS năm 2005 hướng đến việc chấm dứt đại diện theo phương diện chủ thể (đại diện của pháp nhân, đại diên của cá nhân) thì quy định của BLDS năm 2015 mang tính bao quát hơn, đi vào đúng tính chất của các quan hệ đại diện là đại diện theo ủy quyền và đại diện theo pháp luật.
Việc quy định thời hạn đại diện như BLDS năm 2015 đã hướng đến các trường hợp của đại diện: xác định theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, thời hạn đại diện còn được xác định dựa trên quan hệ của giao dịch dân sự, theo đó, nếu quyền đại diện được xác định theo giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự đó. Nếu quyền đại diện không xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện là 1 năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện.
6. Hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện
Một điểm mới trong BLDS năm 2015 khi quy định đối với hậu quả của giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện là không gắn với quan hệ của chủ thể đại diện, cụ thể theo quy định của BLDS năm 2005 thì giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sịnh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, “trừ trường hợp người đại diện hoăc người được đại diện đồng ý. Người đã giao dịch với người không có quyền đại diện phải thông báo cho người được đại diện hoặc người đại diện của người đó để trả lời trong thời hạn ấn định;…”.
Trong khi đó ,theo quy định của BLDS năm 2015 thì giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, “trừ một trong các trường hợp sau đây: Người được đại diện đã công nhận giao dịch; người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý; người được đại diện có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện”.
Như vậy, so với BLDS năm 2005 thì BLDS năm 2015 quan tâm hơn đến ý chí của người được đại diện, đặc biệt trong trường hợp người không có quyền đại diện có sự “ cấu kết” với người đại diện xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, từ đó bảo vệ tốt hơn lợi ích của người được đại diện vì ý chí của người được đại diện và lợi ích của người được đại diện là điều pháp luật rất quan tâm trong các quy định về đại diện. Tuy nhiên, quy định: “Người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý” vẫn còn chưa rõ ràng, bởi lẽ: “ biết mà không phản đối” được thể hiện như thế nào được coi là hợp pháp? Sự im lặng có đồng nghĩa với việc biết mà không phản đối không?…
Có thể nói, chế định giám hộ và đại diện là những chế định quan trọng trong bộ luật dân sự, những quy định mới về giám hộ và đại diện của BLDS năm 2015 đã phần nào hướng đến việc bảo vệ tốt hơn quyền, lợi ích của các chủ thể, đặc biệt là chủ thể được giám hộ, chủ thể được đại diện. Dù vậy, cũng giống như các chế định khác, những quy định về giám hộ và đại diện của BLDS năm 2015 vẫn còn một số bất cập, do đó đòi hỏi sự hướng dẫn rõ ràng của cơ quan ban hành pháp luật cũng như cơ quan thi hành pháp luật, để hướng tới bảo vệ tối đa quyền và lợi ích của các chủ thể trong quan hệ dân sự.
