Đối xử quốc gia (National Treatment, viết tắt: NT. ) là nguyên tắc quan trọng thứ hai có mục tiêu ngăn ngừa sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư. Trong khi nguyên tắc MFN hướng tới việc tạo ra một sân chơi bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư nước ngoài, thì nguyên tắc NT Iại nhằm loại bỏ sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong và ngoài nước.
1. Danh mục những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| FDI: | Đầu tư trực tiếp nước ngoài |
| FTA: | Hiệp định thương mại tự do |
| MFN: | Nguyên tắc tối huệ quốc |
| NAFTA: | Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ |
2. NT và các quyền trước khi đầu tư
MFN và NT có chung một cách tiếp cận đối với các quyền trước khi đầu tư và tiêu chí so sánh giữa các nhà đầu tư. Đối với quyền trước khi đầu tư, các IIA quy định quyền gia nhập cho các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở MFN thường đi xa hơn để bảo đảm các quyền đó bằng các điều khoản ngang bằng so với các nhà đầu tư trong nước.
Hoa Kỳ và Canada đã và đang là các quốc gia ủng hộ chính cho cách tiếp cận này, gần đây có thêm Phần Lan. Hoa Kỳ là nước đầu tiên ủng hộ mô hình này, được ra mắt trong chương trình Hiệp định đầu tư song phương thời Reagan năm 1981. Canada áp dụng cách tiếp cận này sau khi ký của NAFTA. Các mô hình BIT gần đây của cả Canada và Hoa Kỳ đều quy định chi tiết để mô tả các hoạt động khác nhau liên quan đến khoản đầu tư áp dụng NT. Thí dụ: FIPA mẫu của Canada năm 2004, Điểu 3.1 nêu rõ:
“Mỗi Bên sẽ dành cho các nhà đầu tư của Bên kia sự đối xử không kém thuận lợi so với sự đối xử mà Bên đó dành cho nhà đầu tư của mình, trong những hoàn cảnh tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, hoạt động và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình.”
Theo các quy định này, các nhà đầu tư từ Hoa Kỳ và Canada được đảm bảo rằng họ có thể đầu tư ở các nước khác với các điều kiện bình đẳng như các nhà đầu tư trong nước. Việc quỵ định khái niệm ‘thành lập’ cũng như ‘mua lại’ và ‘mở rộng’ cho thấy rõ rằng các nhà đầu tư nước ngoài sẽ hưởng các điều kiện bình đẳng, ngay cả khi đầu tư mới, sáp nhập và mua lại.
Một trường hợp đặc biệt là của Phần Lan và các BIT mà nước này ký kết trên cơ sở mô hình BIT dự thảo của nó năm 2001. Về nguyên tắc, các BIT của Phần Lan thừa nhận việc các bên có thể điều chỉnh việc tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài ‘theo pháp luật và quy định trong nước của mình’. Tuy nhiên, cả nghĩa vụ MFN lẫn NT đều sử dụng ngôn từ để cập đến quyền tham gia tương ứng như sau:
- Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các nhà đầu tư của bên ký kết kia và các khoản đầu tư của họ, sự đối xử không kém thuận lợi hơn việc đối xử dành cho các nhà đầu tư và đầu tư của mình đối với việc mua lại, mở rộng, vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng thụ và bán hoặc định đoạt khoản đầu tư khác theo cách khác.
- Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các nhà đầu tư của bên ký kết kia và đầu tư của họ, sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho nhà đầu tư của quốc gia được ưu đãi nhất và đầu tư của họ đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, vận hành, quản lý, bảo dưỡng, sử dụng, hưởng thụ và bán hoặc định đoạt khoản đầu tư đó theo cách khác.2
Vì vậy, các BIT của Phần Lan thường quy định vể nghĩa vụ NT (và MFN) đối với việc tham gia của nhà đầu tư nước ngoài. Hơn nữa, thuật ngữ ‘thành lập’ xuất hiện trong điều khoản MFN, dù không có trong điều khoản NT, trong khi thuật ngữ ‘mua lại’ và ‘mở rộng’ xuất hiện trong cả MFN và NT. Điều này có thể được giải thích là các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được hưởng NT khi sáp nhập và mua lại, chứ không phải khi đầu tư mới. Đó là một sự khác biệt khó có thể giải thích từ góc độ chính sách kinh tế.
Mặc dù chỉ có một số ít các BIT quy định về NT liên quan đến sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài, song lại có thể gặp nhiều hơn trong các nguyên tắc đầu tư của FTA. Các hiệp định khuyến khích đắu tư của EC chỉ tập trung chủ yếu vào việc thành lập của các công ty nước ngoài, chứ không chú trọng tới việc bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài. Các FTA mà Hoa Kỳ và Canada ký kết cũng như các FTA khác đi theo mô hình
3. NT và các quyền sau khi đầu tư
Hầu hết các BIT không quy định về nghĩa vụ NT liên quan đến việc thành lập, và các quốc gia ký kết vẫn tự do hạn chế sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài vào một số lĩnh vực nhất định. Tuy nhiên, NT sau đầu tư là một nghĩa vụ thường gặp. Nó giúp các nhà đầu tư nước ngoài sau đầu tư không phải chịu các điều kiện kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước.
NT thường được áp dụng đối với cả hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật và phân biệt đối xử trên thực tế, nghĩa là nghĩa vụ này không chỉ áp dụng với luật hoặc các quy định trực tiếp liên quan tới nhà đầu tư nước ngoài, mà còn áp dụng với cả các biện pháp có thể gây ra các tác động không cân xứng đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Ngoài ra, nguyên tắc NT còn bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài đối với các điều kiện kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước, ngay cả khi điều này nằm ngoài ý định của các cơ quan quản lý khi ban hành các điều kiện.
Điều khoản miễn trừ xuất hiện trong những BIT gần đây sẽ có tác động đối với việc bảo lưu những ‘biện pháp hiện hành’ mà cả hai quốc gia ký kết đang duy trì, mặc dù không có một một danh sách minh bạch nào về các cam kết hoặc bảo lưu cụ thể đó. Tuy nhiên, vì không thể đưa ra những hạn chế cụ thể trong các lĩnh vực khác, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư sẽ không thể đưa vào áp dụng các hạn chế trong những lĩnh vực không tồn tại các biện pháp không tương thích ở thời điểm BIT có hiệu lực, nhưng trong tương lai có thể có các biện pháp hạn chế – như trường hợp danh mục bảo lưu ‘các biện pháp tương lai’.
4. Xem xét ý định/động cơ
Một trong những yếu tố cơ bản để xác định liệu một hành vi lập pháp có dẫn tới việc tước quyền sở hữu gián tiếp hay không, chính là mức độ tác động nghiêm trọng của biện pháp đó đối với tình trạng pháp lý của chủ sở hữu, và ảnh hưởng thực tế của nó đến khả năng sử dụng và thụ hưởng tài sản của người đó. Song điều gây tranh cãi hơn cả là ‘câu hỏi liệu chú trọng tới hệ quả sẽ là tiêu chí liên quan duy nhất và độc nhất – ‘thuyết hệ quả duy nhất’ – hay còn có các yếu tố khác như mục đích và bối cảnh chính phủ áp dụng biện pháp này sẽ được tính đến trong quá trình phân tích?’.
Trong mọi vụ việc, từ ngữ cụ thể quy định trong điều khoản hiệp định sẽ ảnh hưởng tới kết quả giải quyết vụ việc đó. Tuy nhiên, từ kết quả nghiên cứu lý thuyết đến nghiên cứu tình huống đều cho thấy cách tiếp cận cân bằng tỏ ra nổi trội. Chỉ có một số ít vụ, trong đó cơ quan tài phán chỉ tập trung vào tác động của biện pháp áp dụng đối với chủ sở hữu như là yếu tố chính để kết luận về hành vi tước quyền sở hữu. Trong vụ Tippetts, Cơ quan tài phán Iran – Hoa Kỳ đã kết luận:
Động cơ của Chính phủ khi ban hành biện pháp không quan trọng bằng tác động của các biện pháp đó đối với chủ sở hữu, và hình thức của biện pháp kiểm soát hoặc can thiệp không quan trọng bằng tác động thực tế của chúng.
Trong vụ Phelps Dodge, việc chuyển giao quyền quản lý được thực hiện theo một đạo luật ban hành trước cách mạng nhằm ngăn chặn việc đóng cửa nhà máy, bảo đảm thanh toán cho người lao động và bảo hộ các khoản nợ phải trả cho Chính phủ.Trong trường hợp này, bao gồm cả các khoản vay của một ngân hàng đã bị quốc hữu hóa vào năm 1979. Trích dẫn vụ Tippetts, Cơ quan tài phán Iran – Hoa Kỳ tuyên bố rằng:
Hội đồng xét xử hiểu đẩy đủ lý do tại sao bị cáo cảm thấy bị bắt buộc phải bảo vệ lợi ích của mình thông qua việc chuyển quyền quản lý này, và hội đồng xét xử cũng hiểu các quan ngại về tài chính, kinh tế và xã hội là động lực ra đời của đạo luật này. Nhưng các lý do và mối quan tâm đó không thể giải phóng bị đơn khỏi nghĩa vụ bồi thường cho những thiệt hại mà Phelps Dodge phải chịu.
Phán quyết trong vụ Alpha Projecktholding V. Ukraina đã trích lại nội dung vụ Myers V. Canada để xác nhận động cơ là yếu tố quan trọng để chứng minh hành vi vi phạm nghĩa vụ NT, nhưng bản thân động cơ bảo hộ không nhất thiết mang tính quyết định. Về vấn đề này, Phán quyết chung thẩm trong vụ Occidental Exploration V. Ecuador tuyên rằng nguyên đơn đã phải nhận sự đối xử kém thuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho công ty của nước tiếp nhận đầu tư, mặc dù điều này không nhằm ý định phân biệt đối xử các công ty của nước ngoài.
Tương tự, phán quyết trong vụ Bayindirv. Pakistan kết luận rằng không có yêu cầu nào đặt ra là phải chứng minh về ý định chủ quan phân biệt đối xử; chỉ riêng việc chứng tỏ rằng một nhà đầu tư bị phân biệt đối xử, và đó là nhà đầu tư nước ngoài, thế là đủ.
