Trong vài thập kỷ qua, việc ghi nhận các điều khoản ổn định trong các Hợp đồng đầu tư quốc tế đã trở thành nhu cầu phổ biến của các nhà đầu tư khi đầu tư vào các DC. Những điều khoản này chủ yếu nhằm hạn chế việc các chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ban hành và áp dụng các quy định pháp luật mới theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài.
1. Điều khoản ổn định (Stabilization Clause)
1.1. Nội dung điều khoản ổn định
Điều khoản ổn định được ghi trong HĐ đầu tư QT theo đó chính phủ nước tiếp nhận đầu tư cam kết không sửa đổi pháp luật theo hướng làm ảnh hưởng xấu đến quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài theo HĐ.
Thí dụ: Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên giữa Công ty LIAMCO và Chính phủ Libya (trong vụ LIAMCOv. Libya) quy định điều khoản ổn định như sau:
- Chính phủ Libya, ủy ban và những cơ quan cấp tỉnh có liên quan sẽ tiến hành tất cả các bước cần thiết để đảm bảo rằng Công ty được hưởng tất cả các quyền đã nêu trong hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên này. Quyền hợp đồng được tạo ra rõ ràng bởi Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên này không được sửa đổi, trừ khi được sự đồng ý của các bên.
- Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên này trong suốt thời gian có hiệu lực theo Luật dầu khí và Quy chế, có hiệu lực kể từ ngày thực thi Thỏa thuận sửa đổi, theo đó [đoạn (2)] được đưa vào Hợp đồng khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên. Bất kỳ sửa đổi hoặc bãi bỏ Quy chế này sẽ không ảnh hưởng đến quyền hợp đồng của Công ty.
Đoạn đầu tiên quy định rõ ràng rằng cần thiết phải có sự đồng ý của cả hai bên, nếu cần phải sửa đổi các quyền HĐ được bảo đảm bởi HĐ khai thác và thăm dò tài nguyên thiên nhiên. Đoạn thứ hai khẳng định rằng pháp luật quốc gia mà HĐ dẫn chiếu tới là ổn định trong khoảng thời gian nhất định, do đó không có văn bản pháp luật quốc gia nào ban hành sau đó có thể xâm phạm tới quyền HĐ của Công ty.
Yếu tố quan trọng của điều khoản ổn định là loại bỏ quyền đơn phương sửa đổi luật của chính phủ. Mục đích của điều khoản ổn định là nhằm ổn định các điều khoản và điều kiện trong một dự án đầu tư, qua đó góp phần quản lí những rủi ro phi thương mại. Điều khoản ổn định được quy định phổ biến trong các HĐ liên quan đến các dự án lớn về tài nguyên thiên nhiên, năng lượng và cơ sở hạ tầng – những lĩnh vực đòi hỏi nguồn vốn lớn trong giai đoạn đầu tư dự án và cần một khoảng thời gian dài trước khi dự án đó có lợi nhuận.
1.2. Một số dạng của điều khoản ổn định
Điều khoản đóng băng (Freezing Clauses)
Theo điều khoản này, luật áp dụng sẽ bị đóng băng – ổn định vào ngày mà HĐ được ký kết và được áp dụng trong suốt thời gian của HĐ.Điều này nghĩa là:
- Nước tiếp nhận đầu tư đồng ý rằng bất kì sự thay đổi nào về mặt pháp luật được ban hành sau ngày kí kết HĐ thì cũng không áp dụng đối với HĐ đó.
- Nếu có sự mâu thuẫn giữa điều khoản của HĐ và bất kì quy định luật mới nào, thì những yếu tố gây mâu thuẫn của quy định mới đó sẽ không được áp dụng đối với HĐ.
Điều khoản đóng băng có hai loại: đóng băng toàn bộ (full freezing) và đóng băng một phần. Theo đó, đóng băng toàn bộ nghĩa là sẽ ổn định toàn bộ hệ thống pháp luật, thường là trong khoảng thời gian diễn ra dự án đầu tư.’Đóng băng một phần’ nhằm bảo vệ nhà đầu tư tránh được những hạn chế phát sinh từ chính các quy định pháp luật.
2. Điều khoản cân bằng kinh tế (Economic Equilibrium Clauses):
Đây là một dạng điều khoản ổn định hiện đại, thay thế cho điều khoản đóng băng. Theo đó có sự thay đổi các điều khoản HĐ, để đàm phán lại HĐ, nhằm khôi phục sự cân bằng kinh tế ban đầu của nó hoặc nhằm bồi thường.
Điểm tích cực của điều khoản này là góp phần làm ổn định mối quan hệ giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều người cũng cho rằng, hai công cụ cân bằng kinh tế và đàm phán giúp duy trì hòa khí khi xảy ra mâu thuẫn giữa những quy định pháp luật của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và mong muốn của nhà đầu tư nước ngoài, mà rất có thể những mâu thuẫn này sẽ dẫn đến xung đột và phá vỡ HĐ.
Một thí dụ liên quan đến điều khoản này là Điều 17.1 – Hợp đồng phân chia sản phẩm của Việt Nam năm 2004:
Nếu sau ngày kí kết hợp đồng, có bất kì sửa đổi hoặc huỷ bỏ những luật hiện hành và quy định luật nào cũng như việc ban hành luật và những quy định mới được đưa ra bởi Việt Nam … trong bất kì trường hợp nào ảnh hưởng bất lợi đến quyền kinh tế hoặc những mong muốn của các bên trong hợp đồng này… thì các bên phải nhanh chóng gặp gỡ và bàn bạc với nhau và đưa ra những thay đổi trong hợp đồng, nếu cần thiết cho cả hai bên, nhằm duy trì quyền, lợi ích của các bên trong hợp đồng dưới đây và đảm bảo rằng bất kì lợi tức, thu nhập, lợi nhuận nào được sinh ra trực tiếp hoặc gián tiếp theo hợp đồng này… sẽ không bị giảm bớt đi như là một kết quả của sự thay đổi.
Điều khoản cân bằng kinh tế cũng bao gồm hai loại: Cân bằng kinh tế toàn bộ (full economic equilibrium) và cân bằng kinh tế một phần (limited economic equiHbrium). Theo đó, điều khoản cân bằng kinh tế toàn bộ được mô tả trong HĐ với việc bảo vệ chống lại sự thay đổi pháp luật liên quan đến tài chính. Điều khoản cân bằng kinh tế toàn bộ này có thể yêu cầu các bên đàm phán để khôi phục sự cân bằng kinh tế đối với lĩnh vực nào đó.
Điều khoản cân bằng kinh tế một phần quy định một số giới hạn trong việc áp dụng điều khoản này. Thí dụ: một vài điều khoản cân bằng kinh tế một phần yêu cầu nhà đầu tư gánh chịu một khoản mất mát tài chính trước khi được hưởng khoản bồi thường. Có thể nói, điều khoản cân bằng kinh tế một phần giải quyết các rủi ro pháp lí cụ thể. Ngày nay, việc sử dụng điều khoản cân bằng kinh tế ngày càng nhiều lên, đặc biệt là so với điều khoản đóng băng. Lí do là bởi tính linh hoạt của nó trong thực tiễn. Tuy vậy, điều khoản đóng băng vẫn được sử dụng. Thậm chí, trong một số trường hợp, hai điều khoản này cùng tồn tại trong cùng một bản HĐ. Thí dụ: Hợp đồng Chad – COTCO về ống dẫn dắt Cameroon; hợp đồng Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Host Government Agreement – HGA) liên quan đến dự án ống dẫn dẩu Baku -Tbilisi – Ceỵhan (BTC).
Có thể thấy rằng, nhà đầu tư đang dần chuyển sự ưu tiên của mình cho việc áp dụng điều khoản cân bằng kinh tế thay vì điều khoản đóng băng nhờ cơ chế bồi thường rõ ràng. Đó là do điều khoản cân bằng kinh tế có tính khả thi nhiều hơn, vì chúng được coi là một loại của điều khoản ổn định, ít nhất là trong việc cản trở quyền lực lập pháp của nước tiếp nhận đầu tư.
Tuy nhiên, cơ chế bồi thường ở đây cũng cần được quy định chi tiết hơn, cụ thể là mức độ bồi thường, để tránh sự không chắc chắn – yếu tố làm phát sinh những bất đồng, có thể dẫn tới quá trình đàm phán lại rất phức tạp.
3. Điều khoản hỗn hợp (Hybrid Clauses)
Điều khoản này mang đặc điểm của cả điều khoản đóng băng và điều khoản cân bằng kinh tế. Giống như hai điều khoản trên, điều khoản hỗn hợp cũng bao gồm hai loại: điều khoản hỗn hợp toàn bộ (Full hybrid dauses) và điều khoản hỗn hợp một phần (Limited hybrid dơuses).
4. Điều khoản không thể thay đổi (không can thiệp vào hợp đồng) (Intangibility Clauses)
Điều khoản này quy định rằng HĐ chỉ có thể được sửa đổi với sự đồng ý của các bên, và/hoặc cam kết rõ ràng rằng chính phủ sẽ không quốc hữu hoá đầu tư. Điều khoản này thường được sử dụng trong những HĐ đầu tư về dầu khí. Điều khoản này không từ bỏ rõ ràng quyển chủ quyền, nhưng nó lại ngăn chặn việc sửa đổi đơn phương từ phía chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.
Thí dụ: Trong Hợp đồng phân chia sản phẩm (PSA) của Indonesia giữa Pertamina và Oversea Petroleum Investment Corp. vàTreasure Bay Enterprise Ltd., 1995, có quy định: ‘Hợp đồng này sẽ không bị hủy bỏ, sửa đổi, bổ sung ở bất kì khía cạnh nào, ngoại trừ sự công nhận lẫn nhau trong việc soạn thảo của các bên đối với vấn để này’.
5. Những dạng điều khoản khác của điều khoản ổn định
Một là, điều khoản nhất quán (Consistency Clauses), theo đó pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư chỉ có thể được áp dụng cho các dự án, nếu phù hợp với HĐ đầu tư QT.
Hai là, các điều khoản có chứa các cam kết mang tính ổn định trong một số lĩnh vực đặc biệt, như: các điều khoản mang tính ổn định về tài chính hoặc về cơ cấu thuế trong các dự án công ích.
5.1. Ảnh hưởng pháp lí của điều khoản ổn định
Theo một số án lệ (Texaco, Aminoil, AGIP and Revere Copper), trọng tài quốc tế đã cho rằng những điều khoản ổn định này là hợp pháp, hợp lệ và có tính ràng buộc theo luật quốc tế. Mặc dù có sự tranh cãi về tính hợp pháp và tính ràng buộc đương nhiên của các điều khoản này vào những năm 1970 và 1980, hiện nay người ta đã chấp nhận một cách rộng rãi rằng các điều khoản ổn định có tính hợp pháp và có tính ràng buộc. Giá trị pháp lí của các điều khoản ổn định có thể được tăng cường hơn nữa trong các BIT, theo đó bên chính phủ cam kết thực thi các điều khoản HĐ đối với các quốc gia khác.
Theo án lệ Liamco Aminoil, AGIP, nếu nước tiếp nhận đầu tư vi phạm các điều khoản ổn định, thì phải bồi thường cho nhà đầu tư. Số tiền bồi thường liên quan đến:
- Những chi phí phát sinh bởi chủ đầu tư do ảnh hưởng từ những quy định pháp luật mới;
- Những yêu cầu bồi thường theo quy định của những điều khoản ổn định.
Tóm lại, điều khoản ổn định có tính ràng buộc và được coi là hợp pháp theo luật quốc tế, và sự vi phạm dẫn đến hậu quả là chính phủ nước tiếp nhận đầu tư phải bồi thường cho các nhà đầu tư bị ảnh hưởng tiêu cực từ biện pháp quản lí của Chính phủ đó. Điều khoản ổn định được gia tăng để chống lại sự bất ổn định về chính trị và bất ổn định về pháp luật đang tổn tại ở các DC.
Do đó, việc tiến hành hoạt động đầu tư nước ngoài ở những quốc gia này là mạo hiểm. Tuy nhiên, những hoạt động đầu tư này vẫn phát triển và được sự ủng hộ của những tổ chức như OECD và WB, như là một giải pháp giúp các chính phủ xây dựng môi trường đầu tư tốt cho nhà đắu tư nước ngoài.
Về mặt nguyên tắc, mục đích của các bên là tạo ra một khung pháp lí mà sẽ áp dụng nó từ khi bắt đầu đến khi kết thúc dự án. Đối với nhà đầu tư, mối quan ngại nhất là sự thay đổi luật quốc gia ở nước tiếp nhận đầu tư, và giới hạn của sự ổn định này chỉ tác động đến HĐ giữa các cá nhân, mà không áp dụng đối với nước tiếp nhận đầu tư. Do đó, sự tồn tại của điều khoản ổn định khẳng định rằng HĐ sẽ không bị ảnh hưởng bởi luật mới của nước tiếp nhận đắu tư.
Tuy nhiên, theo Lorenzo Cotula, điều khoản này bị suy yếu do sự tham chiếu mơ hồ đến ‘các tiêu chuẩn quốc tế’. Mặc dù vậy, điều khoản này đến nay vẫn còn thích hợp và được tìm thấy trong nhiều HĐ, thậm chí cả trong các hiệp định với kỳ vọng có thể kiềm chế bất kỳ quy định tương lai nào có thể được cho là làm giảm khả năng sinh lời của nhà đắu tư nước ngoài, bao gồm cả những nỗ lực để giải quyết vấn để tham nhũng, bảo vệ quyển con người (bao gồm cả các quyền lao động), và bảo vệ môi trường.
5.2. Điều khoản đàm phán lại/ Điều khoản thích nghi (Renegotiation Clauses/Adaptation Clauses)
5.2.1. Khái niệm
Điều khoản đàm phán lại phổ biến trong các HĐ đầu tư QT, đặc biệt là trong lĩnh vực khai thác tài nguyên thiên nhiên. Do tính chất dài hạn của HĐ, các tình huống không lường trước có thể xảy ra, phá vỡ sự cân bằng kinh tế của các bên ký kết, thậm chí hủy hoại quan hệ HĐ giữa các bên. Điều khoản đàm phán lại sẽ tạo cơ chế pháp lý cho các bên điều chỉnh các điều khoản HĐ và khôi phục lại sự cân bằng kinh tê được thiết lập khi ký kết HĐ.
Điều khoản này tập trung vào sự cân bằng kinh tế hơn là ổn định pháp lí. Khó khăn nảy sinh khi hoàn cảnh làm phát sinh quyền đàm phán lại, thường là với nhà đầu tư, không được quy định chi tiết trong HĐ. Rõ ràng là điều khoản đàm phán lại dựa vào tiêu chí cho phép đàm phán lại điều khoản HĐ, được quy định phức tạp hơn điều khoản ổn định, nhưng hết sức thiết thực và hữu ích.
Điều khoản đàm phán lại được hiểu là khi xảy ra một hoặc nhiều sự kiện nhất định, yêu cầu tất cả các bên trở lại bàn thương lượng và đàm phán lại những điều khoản trong HĐ của họ.Điều khoản đàm phán lại trở nên phổ biến trong tất cả các HĐ đầu tư QT, đặc biệt là những HĐ dài hạn, thường là HĐ về khai thác tài nguyên thiên nhiên và năng lượng. Nó cung cấp một cơ chế pháp lý cho các bên sửa lại HĐ nhằm phục hồi lại sự cân bằng kinh tế giữa các bên mà không phá huỷ mối quan hệ giữa họ. Sự cân bằng kinh tế ở đây được coi là yếu tố cốt lõi của HĐ, liên quan đến mục đích của các bên khi kí kết HĐ. Dựa trên sự quyết định của các bên, điều khoản đàm phán lại có thể tồn tại dưới bất kì dạng nào.
Điều khoản đàm phán lại thường xuất hiện trong những HĐ mẫu về khai thác tài nguyên thiên nhiên, thí dụ: luật mẫu PSA của Chính phủ khu vực Kurd (KRG), hay PSC của Việt Nam,…
Thí dụ cụ thể về điều khoản đàm phán lại – Điều 34.12 của Hợp đồng mẫu về khai thác và phân chia sản phẩm của Qatar 1994:
Trong khi dựa vào vị thế tài chính của nhà đầu tư, theo hợp đồng, theo luật và quy định có hiệu lực vào ngày kí kết, đồng ý rằng, nếu bất kì luật, sắc lệnh hoặc quy định trong tương lai nào ảnh hưởng đến vị thế tài chính của nhà đầu tư, cụ thể là nghĩa vụ thuế quan vượt quá […] phần trăm trong thời gian hợp đồng, cả hai bên sẽ tiến hành đàm phán trong sự thiện chí để đạt được một giải pháp công bằng nhằm duy trì sự cân bằng kinh tế đối với thoả thuận này. Nếu không đạt được một giải pháp công bằng, vấn đề có thể được chuyển đến giải quyết bằng trọng tài theo Điều 31 của hợp đồng này.
Cấu trúc cơ bản của điều khoản đàm phán lại thường bao gồm ba phần: bắt đầu sự kiện, nội dung đàm phán lại và hậu quả khi không đạt được thoả thuận sau khi đàm phán lại.
Bởi vì các HĐ thường kéo dài, nên hoàn cảnh chính trị, kinh tế và xã hội có thể thay đổi triệt để trong thời gian thực hiện HĐ cũng như các lợi ích kinh tế mà các bên đã dự kiến ban đầu trong HĐ. Bên cạnh đó, việc sửdụng điều khoản đàm phán lại và điều khoản thích nghi sẽ là ‘lá chắn’ bảo vệ chủ quyền quốc gia và bảo vệ nhà đầu tư đối với những thay đổi trong luật điều chỉnh HĐ.
Tuy nhiên, điều khoản đàm phán lại không phải hoàn hảo, bản thân nó vẫn tồn tại những hạn chế nhất định mà nhà đầu tư có thể từ chối đưa vào HĐ với một số lí do cơ bản sau đây:
Một là, những điều khoản này có thể làm giảm tính chất ổn định của HĐ;
Hai là, việc HĐ bao gồm điều khoản đàm phán lại sẽ có thể làm tăng chi phí giao dịch;
Ba là, đàm phán lại có thể nằm trong sự kiểm soát của chính phủ, vì vậy quá trình đàm phán lại này có thể không công bằng khi cần thay đổi thoả thuận.
Mặc dù còn tồn tại những hạn chế tiềm ẩn nhưng điều khoản đàm phán lại vẫn mang lại những lợi ích nhất định cho các bên, thí dụ: có thể làm giảm khả năng xảy ra tranh chấp giữa các bên.
5.2.2. Hợp đồng có điều khoản đàm phán lại
Một số ví dụ:
‘Điều khoản AMINOIL’
Điều khoản này được ghi trong Hợp đồng bổ sung ngày 29/7/1961 của Hợp đồng khai thác tài nguyên thiên nhiên (concession agreement) giữa Nhà nước Kuvvait và Công ty dầu mỏ độc lập Hoa Kỳ (AMINOIL) ngày 28/6/1948. Điều khoản này được mô tả như sau:
Điều 9
Do những thay đổi về các điều khoản nhượng bộ (concession) hiện tại hoặc do các điều khoản nhượng bộ được ban hành sau đây, nếu các Chính phủ ở Trung Đông cẩn phải nhận những lợi ích gia tăng, thì Công ty sẽ tham vấn với nhà cẩm quyền, về tất cả các tình huống có liên quan, kể cả các Điều kiện kinh doanh, và có tính đến tất cả các khoản thanh toán được thực hiện, sao cho bất kỳ thay đổi nào trong các điều khoản của các hợp đồng giữa nhà cẩm quyền và Công ty cũng sẽ công bằng cho các bên.
Hợp đồng phân chia sản xuất của Tập đoàn Lasmo ngày 19/8/1992 giữa ‘Tổng công ty dầu khí quốc gia Việt Nam của nước CHXHCN Việt Nam, Công ty Lasmo Việt Nam và Công ty TNHH Phát triển năng lượng Itoh cho Lô 04-2 ngoài khơi’có điều khoản sau đây:
Điều 17.8. Ban hành luật mới và quy định pháp luật mới
Nếu sau ngày có hiệu lực, (các) luật mới và / hoặc (các) quy định pháp luật mới được ban hành tại Việt Nam có ảnh hưởng xấu đến lợi ích của nhà thầu, hoặc bất kỳ sửa đổi nào đối với các luật và / hoặc quy định pháp luật hiện hành, thì các bên sẽ họp và tham vấn lẫn nhau, và sẽ tiến hành những thay đổi cẩn thiết đối với Hợp đồng này, để đảm bảo rằng nhà thầu được phục hổi các Điều kiện kinh tế tương tự sẽ có hiệu lực, nếu luật và / hoặc quy định pháp luật mới hoặc luật sửa đổi không được ban hành.
Tại Điều 11, HĐ quy định một thỏa thuận trọng tài cho ‘tất cả các tranh chấp phát sinh từ hay liên quan đến hợp đồng’Theo Điều 17.9, các bên được phép trình bàỵ’tất cả các câu hỏi có tính chất kỹ thuật’cho một’chuyên gia độc lập có danh tiếng quốc tế’
5.2.3. Hợp đồng không có điều khoản đám phán lại
Trong trường hợp không có điều khoản đàm phán lại một cách rõ ràng, nhà đầu tư thường dựa vào điều khoản bất khả kháng trong HĐ hoặc khái niệm hardship (tình hình khó khăn) trong pháp luật HĐ quốc tế.
Thí dụ: Hợp đồng phân chia sản xuất của Tập đoàn Lasmo ngày 19/8/1992 giữa ‘Tổng công ty dầu khí quốc gia Việt Nam của nước CHXHCN Việt Nam, Công ty Lasmo Việt Nam và Công ty TNHH phát triển năng lượng Itoh liên quan đến Lô 04-2 ngoài khơi’ghi nhận điều khoản bất khả kháng sau đây:
Điều 17.7. Bất khả kháng
Nghĩa vụ của mỗi bên trong Hợp đồng này, trừ nghĩa vụ thanh toán tiền, sẽ bị đình chỉ trong suốt thời kỳ bất khả kháng, và thời hạn của giai đoạn hoặc giai đoạn liên quan của Hợp đồng này sẽ được kéo dài với thời gian tưong đương với thời kỳ diễn ra tình huống bất khả kháng. Trong trường hợp bất khả kháng, bên bị ảnh hưởng sẽ thông báo cho bên kia một cách sớm nhất và hợp lý nhất có thể, trong đó nêu ngày bắt đầu và mức độ đình chỉ nghĩa vụ và nguyên nhân của việc đó. Bên có nghĩa vụ đã bị đình chỉ như nêu trên sẽ tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đó ngay khi có thể thực hiện được một cách hợp lý, sau khi không còn tình huống bất khả kháng, và phải thông báo cho bên kia.
Bộ nguyên tắc về Hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của UNIDROIT đã định nghĩa khái niệm hardship (tình hình khó khăn) và hậu quả pháp lý của nó như sau:
Điều 6.2.2. Định nghĩa hardship (tình hình khó khăn)
Có hardship khi sự xuất hiện của các sự kiện về cơ bản làm thay đổi trạng thái cân bằng của hợp đồng, do chi phí thực hiện hợp đồng của một bên đã tăng lên, hoặc do giá trị của việc thực hiện hợp đồng mà một bên nhận được đã giảm và
- khi có các sự kiện xảy ra hoặc được biết đến làm một bên bị bất lợi sau khi ký kết hợp đồng;
- khi có các sự kiện mà bên bị bất lợi đã không thể cân nhắc được một cách hợp lý trong thời gian ký kết hợp đồng;
- khi mà các sự kiện nằm ngoài sự kiểm soát của bên bị bất lợi; và
- khi mà bên bị bất lợi đã không giả định được rủi ro của các sự kiện đó.
Điều 6.2.3. Hệ quả của hardship
- Trong trường hợp hardship, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu đàm phán lại. Yêu cầu phải được thực hiện không chậm trễ và phải nêu được các căn cứ.
- Yêu cầu đàm phán lại không tự nó cho phép bên bị bất lợi được miễn trừ thực hiện hợp đồng.
- Khi không đạt được thoả thuận trong một thời gian hợp lý, một trong hai bên có thể kiện ra tòa án.
- Nếu tòa án thấy có hardship, nếu hợp lý, sê quyết định:
- Chấm dứt hợp đồng theo một ngày và theo các điều khoản đã được ấn định; hoặc thích ứng hợp đồng nhằm phục hồi sự cân bằng của nó.
Những thí dụ này cho thấy các điều khoản bất khả kháng thường cho phép gia hạn thực hiện HĐ và hủy HĐ như một biện pháp cuối cùng. Chúng chủ yếu phục vụ các biện pháp phòng ngừa rủi ro do các sự kiện kinh tế, chính trị và xã hội gây ra mà các bên không lường trước được khi ký kết HĐ, mặc dù không có mục đích đảm bảo hoặc tái lập cân bằng thưong mại của HĐ.
Tuy nhiên, các điều khoản bất khả kháng cũng có thể quy định nghĩa vụ đàm phán đối với các bên, và tìm cách khắc phục tình huống phát sinh bởi hành vi của Thượng đế (acts of God). HĐ như vậy rất khó bị hủy, do sự phức tạp của HĐ và các bên đã thực hiện các nghĩa vụ tài chính. Việc so sánh với khái niệm hơrdship cho thấy, hơrdship nhằm mục đích trực tiếp duy trì cân bằng thưong mại của HĐ, theo đó tình huống này được coi là phát sinh, khi trách nhiệm đặt ra cho một bên đã đạt đến giới hạn của sự hy sinh.
Mặc dù về lý thuyết, cả khái niệm hardship lẫn các điều khoản bất khả kháng đều có thể tạo ra xuất phát điểm cho việc đàm phán lại HĐ, trong trường hợp có thay đổi hoàn cảnh, nhưng điều này lại hiếm khi xảy ra trong thực tế.
Nguyên tắc thiêng liêng của HĐ, như là ngôn ngữ tối cao của luật HĐ, thường được ưu tiên hơn so với lập luận về sự thay đổi hoàn cảnh kinh tế. Do đó, một trường hợp được coi là bất khả kháng chủ yếu không phải bởi vì có sự thay đổi về cân bằng kinh tế trong các nghĩa vụ HĐ của các bên, mà đúng hơn là trong các tình huống cổ điển như’các hành vi của Thượng đế (acts of God) chiến tranh, đình công, khủng bố, nổi loạn, thiên tai hoặc thảm hoạ môi trường, trừ khi các bên thoả thuận các quy định cụ thể khác.
Cơ sở của cách tiếp cận này là sựgiả định về năng lực chuyên môn của các doanh nhân quốc tế, và mức độ trách nhiệm cao về những nội dung và cách thức thực hiện các mối quan hệ pháp lý của họ. Nguyên tắc này đã được các hội đồng trọng tài quốc tế nhấn mạnh liên tục trong những thập kỷ qua. Nó được coi như là ‘chuẩn’ cho thỏa thuận phân phối rủi ro trong HĐ.
