Các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) cũng có thể cho phép các bên loại trừ một số hoạt động kinh tế nhất định khỏi nghĩa vụ cốt lõi của IIA. Những loại trừ này có thể không nhất thiết phải đáp ứng các quan ngại về chính sách phi kinh tế, mà có thể dựa trên các cân nhắc về chính sách kinh tế. Dưới đây là một số ngoại lệ trong luật đầu tư quốc tế.
1. CÁC NGOẠI LỆ CỤ THỂ CỦA QUỐC GIA
Các bảo lưu cụ thể của quốc gia khá phổ biến trong các FTA với các nguyên tắc đầu tư, cũng như trong các BIT có nghĩa vụ được hình thành từ trước khi thành lập hiệp định do Canada và Hoa Kỳ xúc tiến thực hiện. Tuy nhiên, các BIT do các nước khác ký kết thường không cho phép có các ngoại lệ cụ thể của quốc gia, và về nguyên tắc, tất cả các nghĩa vụ của hiệp định đều áp dụng đối với tất cả các hoạt động kinh tế.
Những ngoại lệ cụ thể của quốc gia đòi hỏi phải xác định được hai yếu tố: thứ nhất, hoạt động kinh tế được bảo lưu; thứ hai, bản chất của các biện pháp bảo lưu áp dụng cho hoạt động đó. Những yếu tố này có thể được ghi nhận theo cách chủ động (positive approach) – xác định đối tượng điều chỉnh hoặc những hoạt động được cho phép thực hiện (chọn-cho), hoặc theo cách thụ động (negative approach) – xác định đối tượng không điều chỉnh hoặc không cho phép thực hiện (chọn- bỏ), mặc dù phưong pháp tiếp cận kết hợp cũng có thể được áp dụng và thực sự phương pháp đó cũng rất phổ biến.
1.1. Các IIA có danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp thụ động (chọn-bỏ)
Rất nhiều quốc gia đã thông qua danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp thụ động (chọn-bỏ) liên quan tới các quy tắc đầu tư trong các FTA của họ. Mô hình danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp thụ động (chọn-bỏ) do NAFTA đưa ra năm 1994, đã được thực hiện sau đó trong tất cả các hiệp định ký bởi Hoa Kỳ và Canada, cũng như trong tất cả các FTA do Nhật Bản, Hàn Quốc, EFTA, Đài Loan ký kết, và hầu hết các hiệp định của Chile, Mexico, Singapore, và Australia, ngoài những hiệp định khác.
Các thỏa thuận về danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp thụ động (chọn-bỏ) quy định phạm vi điều chỉnh toàn cẩu, trong khi các bên vẫn cẩn chỉ rõ các ngành và các biện pháp liên quan mà họ muốn loại trừ khỏi nghĩa vụ của hiệp định. Các thỏa thuận này được mô phỏng theo mô hình của NAFTA, buộc các bên xác định hoạt động kinh tế cũng như các nghĩa vụ liên quan mà họ muốn duy trì các biện pháp không phù hợp.
Các nước phải chỉ ra các biện pháp bảo lưu mà họ muốn duy trì, cũng như chỉ ra các hoạt động kinh tế và bản chất của biện pháp hạn chế mà họ có thể áp dụng sau khi IIA bắt đầu có hiệu lực. Các ngành công nghiệp và các biện pháp không được nêu trong danh mục các biện pháp hiện có hoặc các biện pháp hình thành trong tưong lai’đều bị ràng buộc bởi nghĩa vụ của IIA, và việc duy trì hoặc áp dụng bất kỳ biện pháp không phù hợp nào không được liệt kê sẽ được coi là hành vi vi phạm IIA.
Các bên phải chỉ ra chi tiết về các bảo lưu mà họ muốn duy trì. Các IIA theo mô hình NAFTA thường yêu cầu chỉ ra:
- Khu vực kinh tế hoặc ngành công nghiệp cụ thể trong đó bảo lưu được thực hiện và – nơi có thể áp dụng được – hoạt động được bảo lưu theo mã số phân loại ngành trong nước;
- Nghĩa vụ phải thực hiện (thí dụ như MFN, NT, yêu cầu về trình độ, yêu cầu quốc tịch đối với người đứng đầu doanh nghiệp);
- Cấp chính quyền áp dụng biện pháp hạn chế (thí dụ: liên bang, tiểu liên bang, địa phương);
- Pháp luật, quy định, hoặc văn bản pháp luật khác cùng quy định về biện pháp hạn chế;
- Mô tả cách thức các biện pháp hạn chế hoạt động; và
- Các lĩnh vực áp dụng các cam kết tự do hoá khi IIA có hiệu lực, và các khía cạnh không phù hợp của các biện pháp bảo lưu, cũng như các cam kết chấm dứt, nếu có.
Việc chỉ ra các chi tiết cụ thể của từng biện pháp bảo lưu nhằm tăng cường tính minh bạch của các biện pháp đó, giúp các bên quan tâm có thể dễ dàng hiểu được các hạn chế áp dụng cho đầu tư nước ngoài trong bất kỳ ngành nào. Tuy nhiên, việc tổng hợp các thông tin này có thể là một công việc khó khăn, vì nó đòi hỏi việc rà soát toàn bộ hệ thống pháp luật quốc gia.
1.2. Các hiệp định có danh sách bảo lưu được xác định bằng phương pháp chủ động (chọn-cho) và cách tiếp cận kết hợp
Các cam kết tự do hóa cũng có thể được ghi trên cơ sở danh sách được xác định bằng phương pháp chủ động (chọn-cho) bằng cách chỉ ra các nghĩa vụ áp dụng đối với một số ngành nhất định. Phương pháp chủ động thuần túy đòi hỏi phải xác định rõ ràng các ngành công nghiệp và bản chất của các cam kết.
Rất hiếm thấy các thỏa thuận trong danh sách được thiết lập bằng phương pháp chủ động thuần túy. Các Hiệp định đối tác kinh tế chặt chẽ hơn củaTrung Quốc với các Đặc khu hành chính Hong Kong và Macao đã liệt kê các danh mục này trong các cam kết về thương mại và đầu tư về dịch vụ, nhưng chưa có IIA nào áp dụng cách thức này.
Một số quốc gia đã sử dụng cách tiếp cận kết hợp, được xây dựng dựa trên cơ sở các cam kết của GATS và phù hợp với các IIA. Cách thức tiếp cận này lẩn đầu tiên được Cộng đồng châu Âu đưa ra trong hiệp định hợp tác với Chile và có thể sẽ được sử dụng trong các FTA tương lai. Thái Lan đã theo mô hình này trong các FTA với Australia và New Zealand.
Giống như GATS, các thỏa thuận được lập theo’cách tiếp cận kết hợp có bao gồm danh sách các hoạt động kinh tê’ được thiết lập theo cách thức chủ động (chọn-cho), theo đó các hoạt động không được liệt kê nằm ngoài quy tắc của IIA có liên quan.
Hơn nữa, một khi ngành được liệt kê vào danh sách, các bên phải nêu rõ những hạn chê hoặc cam kết mà họ áp dụng đối với ngành đó. Các bên có thể làm như vậy trên cơ sở chủ động (chọn-cho), theo đó chỉ ra các cam kết tự do hoá chính xác mà họ áp dụng, hoặc theo cách thụ động (chọn-bỏ), theo đó chỉ ra các hạn chế được duy trì hoặc có thể được thông qua trong ngành đó.Theo lý giải này, cách tiếp cận kết hợp trong các IIA không ghi nhận cam kết theo các phương thức áp dụng.
Các IIA này chỉ cho phép đưa vào danh sách bảo lưu các biện pháp ảnh hưởng đến nghĩa vụ NT, cả trong giai đoạn trước hoặc sau đầu tư. Cách quy định trong FTA Thái Lan – Australia và CEPAThái Lan – New Zealand cho thấy các bên phải nêu rõ các cam kết liên quan đến trước đầu tư trên cơ sở cách tiếp cận kết hợp, trong khi các hạn chế về NT sau đầu tư phải được ghi vào danh sách được thiết lập bằng cách thức thụ động (chọn-bỏ). Tuy nhiên, chỉ có bảo lưu của NewZealand phản ánh cách tiếp cận này, trong khi Thái Lan và New Zealand dường như đã chấp nhận một danh sách được xây dựng bằng cách thức kết hợp, để ghi lại các biện pháp không phù hợp đối với quá trình trước và sau đầu tư. Tất cả các điều khoản khác của IIA, như: MFN, chuyển tiền, hoặc đảm bảo chống lại việc tước quyển sở hữu, đều có phạm vi chung và áp dụng vô điều kiện cho tất cả các lĩnh vực kinh tế được chương đầu tư quy định.
Về bản chất, các danh sách được lập bằng phương thức kết hợp trong các IIA tạo thành một phiên bản hai cột (chứ không phải là bốn cột), làm đơn giản hóa các cam kết của GATS. Cột đầu tiên trình bày các hoạt động kinh tế phải tuân theo các nghĩa vụ chính của IIA.
Cột thứ hai có tựa đề “bảo lưu” hoặc “hạn chế”, cho biết các biện pháp áp dụng cho các ngành đó. Phạm vi áp dụng có thể được chỉ ra ở bất kỳ cấp độ liên kết nào, và nếu có thể thì đưa các tham chiếu đến phân loại tiêu chuẩn ngành cho rõ ràng hơn. Các ngành không được ghi trong danh sách được loại trừ khỏi các nghĩa vụ có liên quan – như cam kết của GATS.
Các biện pháp ảnh hưởng đến NT có thể được ghi nhận dưới hình thức cam kết chủ động (chọn-cho), hoặc thông thường là các biện pháp không phù hợp. Mặc dù không bắt buộc, các bên thường chỉ ra các luật và quy định bao gồm các biện pháp hạn chế vì mục đích minh bạch. Tuy nhiên, các hạn chế được ghi nhận không nhất thiết liên quan đến các biện pháp hiện có, mà có thể liên quan đến các biện pháp có thể được trong tương lai. Quy định “không hạn chế” chỉ ra rằng không có các biện pháp không phù hợp nào được duy trì – sẽ được đưa ra – trong lĩnh vực được liệt kê.
2. CÁC TRƯỜNG HỢP NGOẠI LỆ THEO LUẬT TẬP QUÁN QUỐC TẾ
Khi các điều ước quốc tế không giúp đạt được kết luận về các vấn để xuyên quốc gia, luật tập quán quốc tế (CIL) sẽ được áp dụng. Khi các điều ước ràng buộc giữa các bên không có quy định rõ ràng, CIL sẽ được sử dụng để tìm kiếm cách giải thích rõ ràng. Trên thực tế, có khá nhiều trường hợp CIL được sử dụng để đưa ra kết luận cuối cùng.
Có hai học thuyết chính trong CIL liên quan đến trường hợp này, đó là “tính cẩn thiết” và các biện pháp tự vệ, hầu hết được sử dụng khi giải quyết các mối quan ngại về an ninh quốc gia. Hai học thuyết này chưa được sửa đổi nhưng được ủy ban Pháp luật quốc tế công nhận trong Quy định về trách nhiệm của Nhà nước đối với các hành động vi phạm pháp luật quốc tế.
Các nguyên tắc này thường được bao hàm trong các điều ước một cách rõ ràng, vì vậy các vụ việc pháp lý sẽ được xem xét theo CIL. Điều 25 ILC cung cấp một khuôn khổ về cách thức Nhà nước có thể giải thích việc sử dụng ngoại lệ an ninh vì một sự bảo vệ cần thiết theo CIL. Cẩn phải thỏa mãn hai tiêu chí:
(i) bên muốn áp dụng các biện pháp bảo vệ phải chứng minh rằng biện pháp này là cách duy nhất để bảo vệ lợi ích thiết yếu của họ; và
(ii) không gây tổn hại nghiêm trọng đến lợi ích thiết yếu của toàn bộ cộng đồng quốc tế. Để tránh bị lạm dụng, Điều 25 của ILC đặc biệt hạn chế các điều kiện sử dụng biện pháp phòng vệ cẩn thiết, kể cả an ninh quốc gia. Tuy nhiên, việc bao hàm vấn đề an ninh quốc gia không có nghĩa là vấn đề này là điều cần thiết.
Cụm từ toàn thể cộng đồng quốc tế có nghĩa là ngăn chặn bất cứ hành động tham nhũng nào nhằm khuyến khích một môi trường đầu tư trung thực và bảo vệ lợi ích tập thể của mọi quốc gia. CIL không thể được sử dụng như một phương tiện để loại trừ bất kỳ sai phạm hay lý do gì, bởi vì Điều này sẽ ảnh hưởng đến lợi ích tập thể, dẫn đến căng thẳng chính trị và ảnh hưởng đến môi trường đầu tư toàn cầu.
Cuối cùng, CIL sẽ giúp xác định phạm vi an ninh thiết yếu trong trường hợp này theo Điều 25 của ILC. Do đó, CIL được coi như lý do cuối cùng để các quốc gia thành viên biện minh cho việc vi phạm nghĩa vụ vì lý do an ninh quốc gia. Một số học giả bình luận rằng khái niệm về sự cẩn thiết được xác định trong CIL là chính xác hơn nhiều so với định nghĩa về lợi ích an ninh thiết yếu. Bởi vì ILC cung cấp một khuôn khổ rõ ràng về cách giải thích cho các biện pháp được áp dụng theo quy định về các biện pháp an ninh cẩn thiết.
Các vụ việc liên quan cũng tiếp tục duy trì sự chắc chắn của khuôn khổ pháp lý đó. Ngoài việc sử dụng để giải thích các điều khoản về an ninh quốc gia, CIL quyết định có bất kỳ trường hợp ngoại lệ tiềm ẩn nào để cho phép các quốc gia ứng phó với các trường hợp khẩn cấp và hành động thù địch của người khác hay không. Một số điều ước có thể không bao gồm điều khoản rõ ràng về các ngoại lệ về an ninh quốc gia, là không hợp lý mà các quốc gia không có quyền thực hiện các biện pháp bảo vệ để bảo vệ an ninh của nó. Do đó, CIL có thể được đưa ra và áp dụng các ngoại lệ về an ninh quốc gia.
3. NGOẠI LỆ LIÊN QUAN ĐẾN AN NINH QUỐC GIA
Có hai loại IIA chính sẽ được thảo luận: BIT và PTA. BIT được ký bởi hai quốc gia song phương; các PTA là các thỏa thuận đa phương và thường có hình thức của các FTA.
Một trong những FTA quan trọng là NAFTA được ký kết giữa các nước Bắc Mỹ. Vì IIA được ký kết giữa nhiều quốc gia, nên thường có những cuộc đàm phán giữa các bên trước khi ký kết.
Các IIA chủ yếu được xây dựng dựa trên nhu cẩu và Điều kiện của các bên Nên quan, do đó Điều này tăng tính minh bạch của các quy định và các hạn chế. Vì vậy, các IIA bảo vệ cả nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư một cách thực tế hơn. Những đặc điểm của IIA giúp thúc đẩy và khuyến khích FDI trên thế giới.
Các IIA cũng thúc đẩy FDI bằng cách thỏa thuận về các cơ chế giải quyết tranh chấp.Trước hết, việc định nghĩa rõ ràng hơn về các nhà đầu tư trong một số BIT cho phép các nhà đầu tư nước ngoài có thể dự đoán trước được và đảm bảo quyền lợi hơn.
Điều này mang lại sự yên tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài về cách thức IIAs bảo vệ họ trong trường hợp tranh chấp phát sinh. Ngoài ra, một số BIT thậm chí còn chứa các điều khoản về các phương thức giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia với phạm vi hẹp hơn.
Điều khoản về tranh chấp giữa các quốc gia với phạm vi hẹp hơn nhưng sựchắc chắn cao hơn, không chỉ khuyến khích việc sử dụng biện pháp thương lượng để giải quyết tranh chấp thay vì trọng tài, mà còn cho phép yêu cầu bồi thường thiệt hại do bất kỳ vi phạm nào của IIA. Do đó, sự minh bạch, tính dự đoán trước được và tính chắc chắn đạt được thực hiện bởi các tính năng linh hoạt của IIAs, và các cơ chế giải quyết tranh chấp rõ ràng được đưa ra cung cấp cho sự bảo vệ nhiều hơn dành cho một trong hai bên. Điều này giúp các nhà đầu tư lập kế hoạch cẩn thận và khôn ngoan để đạt được lợi nhuận cao hơn. Như vậy, các IIA giúp khuyến khích FDI.
Mục tiêu của các IIA là thúc đẩy tự do hóa thương mại giữa các quốc gia. Các điều khoản này dựa trên các nguyên tắc MFN hoặc NT.Tuy nhiên, các quốc gia vẫn phải cảnh giác với bất kỳ khoản đầu tư nào có thể gây nguy hiểm cho an ninh quốc gia. Do đó, hầu hết các IIA đều bao gồm các ngoại lệ về an ninh quốc gia một cách rõ ràng, để đảm bảo rằng các IIA tự bảo vệ mình. Tuy nhiên, khó khăn là cách các bên cân bằng giữa an ninh quốc gia và kiểm soát các nghĩa vụ MFN/NT nhưthế nào.
4. NGOẠI LỆ LIÊN QUAN ĐẾN THUẾ
Các điều khoản quan trọng trong IIA và hiệp định thuế quốc tế là khác nhau, mặc dù chúng đều hướng tới đặc trưng chung là không phân biệt đối xử. Có sự khác nhau này bởi lẽ mục đích chính của hiệp định thuế quốc tế chỉ là đối phó với vấn để phát sinh từ việc phân bổ thu nhập giữa các quốc gia, và ngăn chặn việc thuế bị các quốc gia tiếp nhận đầu tư lạm dụng. Chính bởi vậy, IIA cung cấp phạm vi bảo hộ đầu tư rộng hơn. Việc bảo vệ tốt hơn người đóng thuế, cũng như quyền của nhà đầu tư theo nội dung các điều khoản của các IIA và các BIT là một trong những lý do giải thích việc các nhà đầu tư nước ngoài đưa ra yêu cầu dựa trên các BIT, thay vì các hiệp định thuế quốc tế.
Mục đích chính của các hiệp định thuế quốc tế là đối phó với vấn đề phát sinh từ việc phân bổ thu nhập giữa các quốc gia. Có nghĩa là các hiệp định thuế quốc tế là những thoả thuận giữa các quốc gia, theo đó họ đưa ra một số mục tiêu, bao gồm cả việc tránh đánh thuế hai lần đối với đầu tư xuyên biên giới, chống thu thuế quá nhiều, tránh trốn thuế, quan hệ hợp tác của các co quan hành chính thuế và trao đổi thông tin.
Một lý do quan trọng lý giải vì sao IIA tiếp tục thay thế hiệp định thuế quốc tế khi xảy ra các tranh chấp, chính là việc IIA đưa ra nhiều hơn các điều khoản quan trọng, bảo vệ tốt hơn cho người đóng thuế, đồng thời là nhà đầu tư, liên quan đến quyền lợi của họ trong lĩnh vực đầu tư.
Các điều khoản quan trọng bao gồm MFN, NT, FET, sự bảo đảm và bồi thường khi quốc hữu hoá, vấn đề FPS và điều khoản giải quyết tranh chấp thông qua thoả thuận trọng tài quốc tế, không kể các trường hợp ngoại lệ. So với điều khoản không phân biệt đối xử theo hiệp định thuê’ quốc tế, một số nội dung như MFN, NT, FET, bồi thường khi quốc hữu hoá, điều khoản về chuyển tiền và vấn đề FPS đều bị bỏ ngỏ.
Có bình luận cho rằng một số IIA không đề cập đến các biện pháp thuế, hoặc nhắc đến những ưu đãi trong các hiệp định thuế quốc tế. Các BIT chỉ áp dụng theo các ngoại lệ nhất định, như tước quyền sở hữu. Thí dụ: Điều 3 BIT Hàn Quốc – Uruguay đề cập rằng MFN và NT không áp dụng với các biện pháp về thuế.Tuy nhiên, loại trừ này không phải tuyệt đối, bởi vì biện pháp về thuế là gì thì chưa được định nghĩa, liệu rằng nó chỉ là thuế trực tiếp hay bao gồm cả thuế trước bạ, thuế nhập khẩu, thuế lợi vốn.
