Trong khi việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ chính là mục đích chính của việc kí kết một Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA), các nước tiếp nhận đầu tư phải cân bằng các lợi ích này với các mục tiêu chính sách khác, các mối quan tâm này phải được giải quyết trong khuôn khổ một chính sách thương mại có lợi cho tất cả các lĩnh vực của xã hội. Điều này đòi hỏi, trong một số trường hợp, việc điều tiết một số hoạt động kinh tế nhất định có thể không đáp ứng đầy đủ các nghĩa vụ được cam kết trong các IIA.
1. Ngoại lệ của các nguyên tắc
Phần lớn các BIT không đưa ra các quy định về sự khác biệt so với các quyền và nghĩa vụ được thừa nhận trong đó. Thay vào đó, các nguyên tắc đầu tư được thông qua trong các văn bản rộng hơn các FTA và thường phải chịu sự bảo lưu theo ngành, cũng như các ngoại lệ chung để đưa ra các nguyên tắc về đầu tư trong sự tương quan với các mục tiêu pháp lý khác.
Chuyển sang các thí dụ về ngoại lệ khác có liên quan đến các biện pháp Điều tiết, có một số thí dụ chủ yếu.
Bốn thí dụ được xem xét dưới đây: (i) ngoại lệ chung thông qua các phụ lục; (ii) ngoại lệ cụ thể từ điều khoản tước quyền sở hữu; (iii) một điều khoản ngoại lệ chung được mô phỏng theo Điều XX của GATT; (iv) giới thiệu rõ ràng hơn về các thuật ngữ chính.
Thứ nhất, thông thường, việc sử dụng các phụ lục về ngoại lệ đã đi kèm với các IIA, bao gồm các điều khoản tự do hóa đầu tư. Nhưng điều này không hoàn toàn, và không nhất thiết phải như vậy trong mọi tình huống. Nhiều IIA có ba loại phụ lục: (i) không bao gồm các lĩnh vực cụ thể từ một số hoặc tất cả các nghĩa vụ của IIA; (ii) không bao gồm các biện pháp hiện tại từ các nghĩa vụ của hiệp định thương mại; (iii) không bao gồm các biện pháp tương lai từ các nghĩa vụ của IIA. Việc đưa ra các loại trừ càng rộng rãi thì khả năng các loại trừ này càng lớn, cũng có thể bao gồm những vấn đề có thể dẫn tới các yêu cầu về việc chiếm đoạt hoặc các nghĩa vụ khác có liên quan đến các biện pháp điều tiết. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng cách tiếp cận này không nên được sử dụng theo cách thức để tạo ra cách để thoát khỏi nghĩa vụ của một hiệp định.
Thứ hai, các ngoại lệ cụ thể từ các điều khoản tước quyền sở hữu. Nhiều IIA bao gồm các điều khoản cụ thể loại trừ một số loại biện pháp khỏi các yêu cầu bồi thường theo quy định về tước quyền sở hữu, đặc biệt là các biện pháp áp thuế. Trong nhiều trường hợp, việc cấp licence bắt buộc theo các chế độ sở hữu trí tuệ cũng bị loại trừ. Có nhiều thí dụ về Điều này. Một trong số đó có mô hình BIT của Columbia, Điều ll.4:’Các điều khoản của Hiệp định này sẽ không áp dụng cho các vấn đề thuế’. Sử dụng thí dụ này là có thể bao gồm các điều khoản trong văn bản cũng loại trừ các loại biện pháp khác của chính phủ, với các yêu cầu về việc tước quyền sở hữu hoặc những vi phạm khác của IIA.
Thứ ba, có một xu hướng đáng kể trong một số BIT gần đây cho thấy việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư không được đánh giá cao như vị trí của một số khu vực chính sách khác. Với mục đích này, một số BIT đã bao gồm các điều khoản ngoại lệ chung, xác nhận khả năng của các quốc gia thực hiện các biện pháp bảo vệ các mục tiêu chính sách chủ yếu nhất định, mặc dù các biện pháp đó có thể hàm ý chệch hướng nghĩa vụ của IIA. Những trường hợp ngoại lệ này thường liên quan đến các chính sách về y tế, an ninh và môi trường.
Tuy nhiên, các biện pháp duy trì trên cơ sở chính sách hợp pháp cũng có thể được sử dụng để phá vỡ nghĩa vụ của IIA đối với việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài, hoặc có thể ảnh hưởng đến đầu tư của họ theo cách không có lợi cho việc đạt được mục tiêu mong muốn. Các IIA thường tìm cách ngăn chặn sự lạm dụng này đối với các điều khoản ngoại lệ chung. Thông thường, họ làm như vậy bằng cách chỉ ra rằng các nước có thể đưa ra các biện pháp trên nền tảng lợi ích công cộng, ‘với Điều kiện các biện pháp đó sẽ không được áp dụng một cách độc đoán hoặc vô căn cứ, hoặc ‘một hạn chế trá hình về thương mại quốc tế hoặc đầu tư’.
Các nước tiếp nhận phải cân bằng các lợi ích này với các mục tiêu chính sách khác, bao gồm các chính sách phi thương mại như các chính sách liên quan đến y tế, an ninh, việc làm và các chính sách phi thương mại bảo vệ người tiêu dùng và môi trường. Hơn nữa, các mối quan tâm này phải được giải quyết trong khuôn khổ một chính sách kinh tế có lợi cho tất cả các lĩnh vực của xã hội. Điều này đòi hỏi, đôi khi, việc điều tiết một số hoạt động kinh tế nhất định có thể không đáp ứng đầy đủ các nghĩa vụ được cam kết trong các IIA.
Nhu cầu Điều chỉnh các khía cạnh này không phải là mối quan tâm hàng đầu trong các IIA.Thay vào đó, trọng tâm của các công cụ này phụ thuộc vào việc thúc đẩy và bảo hộ đầu tư nước ngoài. Phần lớn các IIA không đưa ra các quy định về sự khác biệt so với các quyền và nghĩa vụ được thừa nhận trong đó.
2. Các ngoại lệ chung
Có một xu hướng đáng kể trong một số BIT gần đây đối với việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư không được đánh giá cao như vị trí của một số khu vực chính sách khác. Với mục đích này, một số BIT đã bao gổm các điều khoản ngoại lệ chung, xác nhận khả năng của các quốc gia thực hiện các biện pháp bảo vệ các mục tiêu chính sách chủ yếu nhất định, mặc dù các biện pháp đó có thể hàm ý chệch hướng nghĩa vụ của IIA. Những trường hợp ngoại lệ này thường liên quan đến các chính sách về y tế, an ninh và môi trường.
Ngoại lệ chung đảm bảo rằng các nghĩa vụ trong BIT không ngăn cản nước tiếp nhận đầu tư bảo vệ các giá trị cơ bản. Hơn nữa, một số BIT không bao gồm các biện pháp áp thuê’từ các nghĩa vụ chính của BIT.
Tuy nhiên, các biện pháp duy trì trên cơ sở chính sách hợp pháp cũng có thể được sử dụng để phá vỡ nghĩa vụ của BIT đối với việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài, hoặc có thể ảnh hưởng đến đầu tư của họ theo cách không có lợi cho việc đạt được mục tiêu mong muốn. Các BIT thường tìm cách ngăn chặn sự lạm dụng này đối với các điều khoản ngoại lệ chung.Thông thường, họ làm như vậy bằng cách chỉ ra rằng các nước có thể đưa ra các biện pháp trên cơ sở lợi ích công cộng,’với điều kiện các biện pháp đó sẽ không được áp dụng một cách tùy tiện hoặc vô căn cứ’, hoặc’cấu thành một hạn chế trá hình về thương mại quốc tế hoặc đầu tư’.
Dự thảo MAI đã công nhận hai giá trị cơ bản có thể tạo ra những ngoại lệ trong việc đối xử với các nhà đầu tư nước ngoài. Một mặt, dự thảo cung cấp một quyền vô điều kiện để giới hạn những hạn chế liên quan đến an ninh quốc gia của nước tiếp nhận đầu tư, đặc biệt là khi các biện pháp được thực hiện trong thời chiến, xung đột vũ trang hoặc tình huống khẩn cấp quốc tế khác, hoặc liên quan đến phổ biến vũ khí hủy diệt hàng loạt, hoặc sản xuất vũ khí và đạn dược. Mặt khác, văn bản cho phép đưa ra ‘bất kỳ biện pháp cần thiết nào để duy trì trật tự công cộng’. Điều này có thể được viện dẫn ‘chỉ khi mối đe dọa nghiêm trọng và chính đáng là một trong những lợi ích cơ bản của xã hội’. Trường hợp ngoại lệ chung bổ sung thêm tính năng cảnh báo thông thường để ngăn chặn sự lạm dụng điều khoản. Những ngoại lệ này không thể được viện dẫn để loại trừ các nghĩa vụ khi tước quyền sở hữu và bảo hộ khỏi những xung đột.
Một số BIT gần đây, cụ thể là những hiệp định thúc đẩy đầu tư của Hoa Kỳ và Canada, đã được thừa hưởng từ các FTA và các quy tắc cụ thể của GATS đối với việc điều chỉnh dịch vụ tài chính. Như trong GATS, các công cụ này đã đưa ra một ngoại lệ cụ thể đối với các biện pháp được thực hiện đối với các dịch vụ tài chính và các định chế tài chính – cái gọi là ‘an toàn thận trọng’.
Để đánh giá tính phù hợp của sự lựa chọn lợi ích công cộng, bao gồm điều khoản quy định Điều XX GATT giống như trong các IIA, và liệu nó có thể giúp các chính phủ điều chỉnh mối quan tâm phi thương mại trong nước hay không, thì phần này cần đưa ra ‘ngoại lệ chung’trong hoàn cảnh đó, nghĩa là bối cảnh thương mại quốc tế. Việc tạo ra trong khuôn khổ WTO một cơ chế giải quyết tranh chấp bắt buộc với những quy định ràng buộc đã làm thay đổi toàn bộ cơ cấu kinh tế quốc tế.
Cơ quan giải quyết tranh chấp (‘DSB’) làm cho WTO trở thành ‘một tổ chức hội nhập, bắt nguồn từ luật quốc tế đương đại’ Nói một cách đơn giản, cơ chế giải quyết tranh chấp tinh vi của WTO đã làm cho nó trở thành một tổ chức đặc thù. Thực tế, thực tiễn giải quyết tranh chấp theo WTO từ năm 1995 cho thấy mục đích của các cơ quan tư pháp có trách nhiệm giải quyết tranh chấp là một sự nhắc nhở về tính hợp pháp chứ không phải là bảo vệ các lợi ích đặc biệt của các chính phủ thành viên. Những gì DSB làm là giám sát tính hợp pháp ở cấp quốc tế. Tính năng động nội tại của nó đã khiến WTO và các cơ quan của WTO đánh giá những vấn đề có tầm quan trọng hàng đầu trong các lĩnh vực dường như không liên quan đến thương mại, nhưng những giải pháp của họ là cần thiết cho việc mở rộng các mục tiêu của nó.Tuy nhiên, WTO có điểm hạn chế là tất cả các quyết định của nó phải được đưa ra trên cơ sở sự đồng thuận, bởi lẽ điều này sẽ làm tê liệt tiến trình đàm phán.
Trong khuôn khổ đàm phán thương mại của Tổ chức Thương mại Thê’ giới (WTO), điều khoản này cho rằng WTO nên không chỉ tập trung vào việc xây dựng các quy tắc mới hoặc giải quyết tranh chấp mà còn phải phát triển ‘luật mềnYtrên cơ sở không chính thức, như những kinh nghiệm thành công của Mạng Cạnh tranh Quốc tế hoặc Quỹ Tiền tệ Quốc tế. về mặt này, WTO nên mở rộng và tinh chỉnh vai trò của Cơ chế rà soát chính sách thương mại (TPRM) để có thể giải quyết các vấn đề thiết yếu của các mối quan tâm kinh tế hiện tại, do đó vẫn là trọng tâm của quản trị toàn cầu.
