Trong quá trình hợp tác quốc tế, hệ thống các quy phạm điều chỉnh loại hình tranh chấp đầu tư quốc tế đã luôn được thay đổi theo hướng giới hạn hoặc mở rộng nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư tuỳ thuộc vào nhu cầu của các thành viên trong hiệp định, hay theo hướng giới hạn giải quyết tranh chấp tại các cơ quan tài phán trong nước ở nước tiếp nhận đầu tư hoặc trao quyền cho nhà đầu tư được khởi kiện ra trọng tài quốc tế.
1. Danh sách những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| WTO: | Tổ chức Thương mại thế giới |
| ICSID: | Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp đầu tư |
| ISDS: | Giải quyết tranh chấp nhà đầu tư-nhà nước |
2. Khái quát
Giải quyết tranh chấp quốc tế liên quan đến các biện pháp kỹ thuật và thể chế được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia và/ hoặc các tổ chức quốc tế. Tranh chấp quốc tế có thể được giải quyết bằng cách sử dụng vũ lực hoặc giải quyết bằng biện pháp hòa bình. Để giải quyết các tranh chấp quốc tế bằng biện pháp hoà bình, người ta thường sử dụng các phương thức thương lượng, điều tra, trung gian, hoà giải, trọng tài, giải quyết tranh chấp tại tòa án, nhờ đến các cơ quan hay tổ chức khu vực, hoặc các biện pháp hòa bình khác do chính họ lựa chọn (Điều 33 Hiến chương Liên hợp quốc).
Ngày nay, có rất nhiều cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế có tính chuyên môn cao như Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB), Toà án Quốc tế về Luật Biển,Toà án Hình sự Quốc tế, các hội đồng trọng tài đầu tư hoạt động theo ICSID, hoặc các quy tắc trọng tài khác. Tất cả áp dụng, giải thích luật quốc tế đều có thể góp phần phát triển và tạo ra pháp luật quốc tế. Câu hỏi được đặt ra trong trường hợp này là, liệu các tổ chức này có thật sự đóng góp vào việc phát triển một bộ luật quốc tế thống nhất không, hay liệu họ lại làm cho pháp luật quốc tế trở nên rời rạc hơn? Trong trường hợp phải áp dụng các quy tắc cụ thể đã được thoả thuận, như các hiệp định của WTO, các BIT, hoặc Công ước Luật Biển, v.v…, thì điều này chắc chắn không khả thi.
3. Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế
Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (viết tắt là ‘ADR’). ADR tìm kiếm một phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên mà chi phí kiện tụng được giảm thiểu tối đa. Hai phương thức phổ biến nhất của ADR bao gồm trung gian/hòa giải và trọng tài.
ADR bao gồm các quy trình giải quyết tranh chấp và các biện pháp kỹ thuật, qua đó các bên tranh chấp có thể đạt được thoả thuận mà không cần ra tranh tụng trước tòa án. Đây là một thuật ngữ chung cho việc giải quyết tranh chấp, có (hoặc không có) sự trợ giúp của bên thứ ba.
– Phương thức thương lượng
Thương lượng là một cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên nhằm đạt được sự thỏa thuận, giải quyết các điểm bất đồng, nhằm đạt được lợi ích cho một cá nhân hoặc tập thể, hoặc để đạt được kết quả thỏa mãn các lợi ích khác nhau. Thương lượng có thể diễn ra trong các doanh nghiệp, các tổ chức phi lợi nhuận, các cơ quan chính phủ, giữa các quốc gia, và cũng trong các tình huống cá nhân như kết nhân, ly hôn, nuôi dạy con cái và ngay trong cuộc sống hàng ngày.
– Phương thức trung gian/hòa giải
Trung gian cũng mang tính chất hoàn toàn tự nguyện. Việc áp dụng hình thức trung gian cũng linh hoạt hơn, các bên sê tự quyết định việc giải quyết và cách thức áp dụng các điểu khoản. Người trung gian sẽ can thiệp như một bên thứ ba trung lập hỗ trợ các bên tranh chấp, trong khi họ vẫn kiểm soát toàn bộ quá trình.
Hoà giải là quá trình ADR, theo đó các bên tranh chấp sử dụng hoà giải viên, người gặp gỡ riêng với từng bên để cố gắng giải quyết những xung đột của họ. Họ làm việc này bằng cách xoa dịu căng thẳng, lắng nghe quan điểm mỗi bên, làm sáng tỏ mọi vấn đề, trợ giúp ký thuật, tìm ra giải pháp tiềm năng và đưa ra một thỏa thuận thương lượng.
– Phương thức giải quyết bằng trọng tài
Trọng tài cũng thuộc các phương thức ADR. Đây là phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án. Các bên đưa tranh chấp của họ ra trọng tài (‘trọng tài viên’, ‘người phân xử’ hoặc ‘hội đồng trọng tài’) và đồng ý bị ràng buộc bởi quyết định trọng tài (‘phán quyết’). Bên thứ ba đánh giá các bằng chứng trong vụ án và đưa ra quyết định pháp lý bắt buộc đối với cả hai bên và được thi hành tại tòa án.
4. Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
4.1. Trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
Một trong những yêu cầu chính đối với việc thúc đẩy đầu tư là sự cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được khiếu nại hành vi của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế. Mặc dù nhiều IIA quy định rõ thẩm quyền của trọng tài, nhưng cũng có một số IIA quy định không cụ thể và không thể hiện rõ sự chấp nhận thẩm quyền của trọng tài của nước tiếp nhận đầu tư.
Sự chấp thuận thẩm quyền của trọng tài đầu tư còn được thể hiện trong pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư về đầu tư nước ngoài, và có khi không liên quan đến BIT giữa hai quốc gia hoặc hợp đồng giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài. Việc chấp nhận thẩm quyền của trọng tài thông qua BIT, chỉ áp dụng giới hạn đối với các nhà đầu tư nước ngoài có quốc tịch của nước đã ký BIT với nước tiếp nhận đầu tư – nước mà nhà đầu tư có ý định khởi kiện. Đồng thời, chấp thuận thẩm quyền của trọng tài thông qua hợp đồng đầu tư cũng chỉ áp dụng với các nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào các hợp đồng đó. Nhưng, chấp thuận thẩm quyền trọng tài quy định trong pháp luật đầu tư của quốc gia thì lại khác, vì nó sẽ tạo thành một cơ chế giải quyết tranh chấp chung cho tất cả các nhà đầu tư nước ngoài.
4.2. Thuận lợi và hạn chế của trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế
4.2.1. Thuận lợi
ISDS đáp ứng nhu cầu của nhà đầu tư theo những cách sau đây:
– Tránh được sự nghi ngại của nhà đầu tư đối với sự không chắc chắn của hệ thống pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư, bằng cách tạo ra một bộ quy tắc riêng biệt dựa trên IIA để điều chỉnh hành vi của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư. Nhiều chuyên gia ủng hộ việc sử dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài để tạo ra một sự thống nhất hợp lý trong cả hệ thống ISDS.
– Cho phép các nhà đầu tư lựa chọn phương thức khác ngoài hệ thống tư pháp của nước tiếp nhận đầu tư, để tìm kiếm sự bảo vệ trước các hành vi vi phạm của nước tiếp nhận đầu tư;
– Nhà đầu tư có thể tự xác định khi nào có vi phạm nghĩa vụ quỵ định trong IIA và khởi kiện;
– Nhà đầu tư không cần phải hoàn toàn phụ thuộc vào nước mình có quốc tịch để yêu cầu bồi thường. Bởi, trong quan hệ ngoại giao, có nhiều lý do khác nhau khiến cho mà một nước không muốn đưa ra yêu sách để chống lại một nước khác;
4.2.2. Những khó khăn đối với nước tiếp nhận đầu tư
– Khi giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài, các nhà đầu tư chỉ theo đuổi lợi ích thương mại của họ, mà không quan tâm về các mục tiêu chính sách của Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư hoặc các lợi ích công cộng;
– Giải quyết tranh chấp ISDS không giống như giải quyết tranh chấp giữa các nước với nhau, bởi các nước có thể áp dụng biện pháp hạn chế khiếu kiện. Thỉ dụ: các nước không để khiếu kiện của nhà đầu tư ảnh hưởng đến mối quan hệ giữa các nước với nhau,và áp dụng những biện pháp trong nước đối với nhà đầu tư, nhằm hạn chế phải tham gia khiếu kiện;
– Chi phí để giải quyết tranh chấp ISDS bằng trọng tài là rất cao. Phán quyết trọng tài có thể có giá trị lớn, nhưng chi phí cho việc tham gia tố tụng trọng tài, kể cả trong trường hợp Nhà nước thắng, vẫn rất tốn kém. ‘Đóng băng pháp luật’ (‘Regulatory chill’): Do chi phí của trọng tài ISDS rất cao, nên các nước có thể miễn cưỡng ban hành các quy định để thực hiện phán quyết trọng tài, thậm chí quỵ định đó có thể là vi phạm nghĩa vụ của họ. Việc ban hành những quỵ định như vậy sẽ ngày càng trầm trọng thêm, bởi các phán quyết của trọng tài là không nhất quán về căn cứ, cũng như cách giải thích các nghĩa vụ đầu tư;
Nhà đầu tư không phải chịu trách nhiệm về hành động của mình khi tham gia tố tụng trọng tài giải quyết tranh chấp ISDS;
– Tố tụng trọng tài tạo ra mối lo ngại về tính hợp pháp và tính dân chủ của nó liên quan đến: Sự không minh bạch; Thiếu sự tiếp cận của các tổ chức phi chính phủ đối với tố tụng trọng tài; Sự thiếu sự hiểu biết của hội đổng trọng tài về các vấn đề ngoài đầu tư, như chính sách công, quyền con người và môi trường; Sự thiếu hiểu biết của hội đồng trọng tài về pháp luật và chính sách trong nước của nước tiếp nhận đầu tư, liên quan đến các vấn đề cần được giải thích trong khi trọng tài xét xử.
