Xã hội càng văn minh, pháp luật càng gần với cuộc sống, bám sát cuộc sống để điều chỉnh các vấn đề xảy ra trong cuộc sống. Tuy nhiên, bởi luật hình thành từ cuộc sống, đi sau các sự kiện xảy ra từ cuộc sống nên bất cứ một nền pháp luật nào cũng không bao giờ có thể dự liệu hết tất cả những vấn đề sẽ xảy ra trong cuộc sống để có sự điều chỉnh kịp thời về nó. Do đó, để hình thành nên pháp luật, cần áp dụng nhiều nguồn khác nhau, một trong số đó là tập quán.
1. Tập quán là gì?
Pháp luật hình thành từ cuộc sống và cuộc sống vốn được điều chỉnh bằng nhiều loại quy phạm khác nhau. Từ thuở hồng hoang, khi mà xã hội chưa có pháp luật, con người ứng xử với nhau bằng tình cảm và lâu dần trở thành thói quen trong xã hội. Sự ứng xử này dần dần trở thành các tập tục được mọi người thừa nhận. Sự phát triển đi lên của văn minh nhân loại ngày càng làm cho cách ứng xử theo thói quen trở thành nếp sống mang đậm tính đạo đức, văn hóa . Khi xã hội có Nhà nước và pháp luật, nhiều tập tục mang nếp sống văn hóa đã được thừa nhận và nâng lên thành pháp luật . “Pháp luật của mỗi nước chính là lăng kính phản chiếu giá trị văn hóa, đạo đức cũng như truyền thống nhân văn của nước đó”[1].
Khi mà luật hiện hành chưa đủ trải khắp để điều chỉnh các vấn đề đã xảy ra thì được khắc phục bằng nhiều cách khác nhau, trong đó có biện pháp thừa nhận và áp dụng các thói quen đã trở thành tập quán xã hội. Thậm chí, có tác giả còn cho rằng: “một khi tập quán có giải pháp ngược lại với đạo luật thì có thể xem đạo luật đó đã lỗi thời, có nghĩa là khi đạo luật lỗi thời thì tập quán lên tiếng”[2]
Trong điều kiện hiện nay ở nước ta, cùng với sự phát triển về khoa học nói riêng và sự tiến bộ của xã hội nói chung, các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự cũng không ngừng biến đổi nên pháp luật thành văn không thể dự liệu hết những biến đổi của cuộc sống cũng là điều dễ hiểu. Đặc biệt, Việt nam có nhiều dân tộc anh em cùng sinh sống với những nét văn hóa riêng của từng dân tộc với những ứng xử đặc trưng nên việc nhìn nhận tập quán với quan điểm theo tính nguyên tắc và áp dụng tập quán càng trở nên cần thiết. Trong một tác pẩm của mình, Rút-xô đã từng xác định tập quán là một loại pháp luật và “luật này mỗi ngày lại thêm sức mới, khi các thứ luật khác đã già cỗi hoặc tắt ngấm thì luật này thắp cho nó lại sáng lên, hoặc bổ sung thay thế nó, duy trì cả dân tộc trong tinh thần thể chế, lẳng lặng đưa sức mạnh của thói quen thay sức mạnh của quyền uy”[3]
Bộ luật dân sự của Nhà nước ta kể từ lần đầu ban hành (BLDS 1995) cho bến các lần sửa dổi, bổ sung (BLDS 2005 và BLDS 2015) đều xác định tập quán là một trong các loại nguồn được áp dụng để giải quyết các vụ việc dân sự. Đặc biệt, BLDS hiện hành còn xác định rõ các trường hợp được phép áp dụng tập quán. Chẳng hạn, áp dụng tập quán để xác định họ, dân tộc của người con; áp dụng tập quán để giải thích hợp đồng, áp dụng tập quán để giải thích di chúc…
Tại điểm 2.3, Mục I, Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về “Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020” đã xác định: “Xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật; kết hợp hài hòa bản sắc văn hóa, truyền thống tốt đẹp của dân tộc và tính hiện đại của hệ thống pháp luật”, “nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật” Với định hướng này, Nghị quyết nêu ra nhiều vấn đề pháp lý, trong đó, áp dụng tập quán là một vấn đề được xem trọng.
Khái niệm về tập quán nói chung và tập quán pháp nói riêng đã được nhiều tác giả đề cấp đến với các góc độ khác nhau.
“Tập quán là thói quen được hình thành đã lâu trong đời sống, được mọi người tuân theo” (Nguyễn Như Ý chủ biên, Từ điển tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 1996. Trang 1014). “Tập quán là những quy tắc xử sự được hình thành một cách tự phát lâu ngày thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung”. “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng” (Bộ Tư Pháp, Viện Khoa học Pháp lý, 2006, Từ điển Luật học, Nxb Bách Khoa – Tư Pháp, Hà Nội, 2006. Trang 693). “Dưới góc độ ngôn ngữ, tập quán là một thói quen được hình thành lâu đời được mọi người tuân theo. Là những quy tắc xử sự được hình thành một cách tự phát lâu ngày trong đời sống, xã hội và được chủ thể thừa nhận là quy tắc ứng xử chung.
Dưới góc độ pháp lý, tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống, xã hội, trong sản xuất là trong sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng có tập quán đó và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.”[4]
Liệt kê các cách nhìn về tập quán trong các công trình khoa học đã được công bố có thể thấy rằng, mặc dù có những cách tiếp cận và sắp xêp ngôn từ khác nau nhưng không thể khác được, các tác giả đều phải thống nhất thừa nhận rằng tập quán là thói quen được hình thành và tồn tại lâu dài trong đời sống xã hội và đã được mọi người trong một cộng đồng nhất định thừa nhận và tuân theo.
Về phần mình, chúng tôi cho rằng khi nói về tập quán, bao giờ cũng được hiểu theo nghĩa chung và là những cách hành xử được hình thành một cách tự phát và tồn tại lâu dài nên đã thành thói quen trong đời sống xã hội hoặc giao lưu quốc tế, đang tồn tại và được các chủ thể thừa nhận như là quy tắc xử sự chung.
Mặt khác, khi nhìn nhận tập quán theo góc độ pháp lý thì đó là tập quán pháp. Tập quán pháp là tập quán (theo nghĩa chung) đã được nhà nước thừa nhận và áp dụng khi nó đã đáp ứng được các đòi hỏi của pháp luật. Vì vậy, có thể nói, tập quán được định nghĩa trong các văn bản pháp luật đồng nghĩa với tập quán pháp. “Trong lĩnh vực pháp lý, khi nói tới tập quán, người ta thường liên hệ tới một loại nguồn của pháp luật hay tập quán pháp mà ở đó bao gồm các quy tắc ứng xử được thiết lập trong các hoàn cảnh xã hội cụ thể”. [5]
Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 định nghĩa:“Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Tại Khoản 1, Điều 5 của BLDS 2015, tập quán được xác định theo những trường hợp cụ thể với những điều kiện nhất định: “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự”.
2. Điều kiện để tập quán trở thành nguồn của luật dân sự
Một tập quán chỉ có thể trở thành nguồn của luật dân sự (tập quán pháp) khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:
2.1. Một thói quen đã trở thành nếp sống với những quy tắc xử sự chung
Ở góc độ xã hội thì thói quen phải là nề nếp trong đời sống xã hội, trong lao động sản xuất và trong sinh hoạt thường ngày và do vậy, mọi người trong cộng đồng đều hành xử theo nề nếp đó. Ở góc độ quy phạm thì thói quen đã trở thành quy tắc xử sự chung cho mọi người và mọi người trong cộng đồng phải tuân theo quy tắc xử sự đó.
Với yêu cầu này thì tập quán chỉ được thừa nhận khi đó là một thói quen tồn tại lâu dài, ổn định, công khai, phổ biến và trở thành một quy tắc xử sự mà mọi người trong một cộng đồng nhất định (vùng, miền, dân tộc hoặc trong một ngành nghề) đều đã biết và tuân theo nó. Các nhà luật học so sánh Canada nói: một thói quen chỉ trở thành quy tắc tập quán pháp khi nó đáp ứng được cả hai điều kiện mà một có tính cách vật chất và một có tính cách tâm lý. Tính cách vật chất được thể hiện bằng việc thói quen đó tồn tại lâu dài, ổn định, công khai và phổ biến khiến cho nó có khả năng biểu đạt rõ ràng như một quy tắc pháp lý. Tính cách tâm lý thể hiện ở việc những người thực hiện nó với sự tin chắc rằng đó là một nghĩa vụ. Tính công khai, minh bạch của các quy tắc tập quán là một đặc tính quan trọng khiến cho chúng trở thành các quy tắc của tập quán pháp.[6]
2.2. Có nội dung xác định về quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể trong quan hệ dân sự
Có rất nhiều thói quen đã trở thành tập quán nhưng thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau. Trong khi mục đích của áp dụng tập quán chỉ hướng tới giải quyết các tranh chấp dân sự. Mặt khác, chỉ có thể áp dụng thói quen để giải quyết một vấn đề nào đó nếu thói quen đó thuộc về một lĩnh vực cụ thể mà không thể áp dụng một thói quen chung chung.
“Thói quen” được hiểu theo nghĩa rất rộng, có thể là thói quen của một cá nhân, là một phong tục, tục lệ của một cộng đồng nên nếu thói quen đó chỉ là cái ăn sâu vào đời sống xã hội mà việc tuân theo hay không tuân theo nó không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của người khác thì thói quen đó không bắt buộc phải tuân theo, không phải là quy tắc xử sự bắt buộc. Chẳng hạn, thói quen (phong tục) gói bánh chưng trong dịp Tết Nguyên đán chỉ là nét văn hóa truyền thống của tộc Việt Nam, mỗi người có thể hành xử hay không hành xử theo thói quen này và xử sự của họ không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của người khác.
Chỉ mang tính bắt buộc khi xử sự của người này không tuân theo quy tắc xử sự đó sẽ ảnh hưởng đến quyền, lợi ích của người khác. Vì vậy, một thói quen dù đã trở thành nếp sống nhưng chỉ được coi là tập quán pháp nếu thói quen đó đó có nội dung xác định về quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên
2.3. Được thừa nhận và áp dụng trong một cộng đồng người nhất định
Tập quán phải là các quy tắc xử sự được thừa nhận bởi các chủ thể trong một cộng đồng nhất định cũng như sự thừa nhận của pháp luật. Về phía chủ thể, chỉ khi một người thừa nhận về một vấn đề nào đó thì họ mới tuân theo nó một cách tự nguyện, mặc dù vẫn có thể không được tuân theo khi đã thừa nhận. Về phía pháp luật, khi tập quán được sự thừa nhận của pháp luật và được áp dụng thì mới trở thành một biện pháp để mọi chủ thể trong cộng đồng của tập quán phải tuân theo bởi nếu không, phải gánh chịu một hậu quả pháp lý.
Thực tế cho thấy có rất nhiều “quy tắc xử sự” đã được một nhóm/cộng đồng thực hiện vì những lý do khác nhau nhưng hoàn toàn không dựa trên một sự thừa nhận. Chẳng hạn như con cái phải đồng ý trước sự ép gả của cha, mẹ trong hôn nhân vì ảnh hưởng của hủ tục “cha mẹ đặt đâu, con ngồi đấy” từ ngày xưa để lại là một xử sự không được sự thừa nhận của cả chủ thể lẫn luật pháp hiện hành, vì thế không thể trở thành tập quán với tư cách là nguồn của lật dân sự.
Như vậy, tập quán pháp là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được cộng đồng dân cư trong một vùng, miền, dân tộc thừa nhận và được áp dụng để giải quyết các vấn đề đang tranh chấp thuộc về lĩnh vực dân sự.
[1] Thành Duy, “Tư tưởng Hồ Chí Minh về đạo đức”, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội 1986. Trang 85
[2] Triệu Quốc Mạnh, “Pháp luật và dân luật đại cương”, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh, 2000, tr. 158.
[3] Giăng-giắc Rút xô, 1992, Bàn về khế ước xã hội, Nxb Thành phố HCM. Trang 90
[4] Bách khoa toàn thư mở, Wikipedia.org. Truy cập ngày 16/10/2020
[5] Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Truy cập ngày 17/10/2020
[6] Ngô Huy Cương. Nguồn đã dẫn.
