Tập trung kinh tế bên cạnh những tác động tích cực cũng có những tiêu cực đến nền kinh tế, trong một số trường hợp, hoạt động tập trung kinh tế diễn ra với mục đích tiêu cực nhằm hạn chế cạnh tranh gây thiệt hại không chỉ với đối thủ cạnh tranh mà còn với người tiêu dùng, Do đó, nhà nước cần kiểm soát tập trung kinh tế. Vậy pháp luật quy định Kiểm soát tập trung kinh tế là như thế nào?
1. Các hình thức tập trung kinh tế chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh 2018
Tương tự như Luật Cạnh tranh 2004, các hình thức tập trung kinh tế chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh 2018 bao gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp và các hoạt động tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật (Điều 29), theo đó:
- Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
- Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt hoạt động kinh doanh hoặc sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
- Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại.
- Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới.
Kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp khác là khi thuộc một trong các trường hợp sau (khoản 1 Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP):
– Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại;
– Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó;
– Doanh nghiệp mua lại có một trong các quyền sau:
+ Trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại;
+ Quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại;
+ Quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại bao gồm việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó.
2. Phương thức kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018
Như đã đề cập về sự khác biệt trong cách thức nhìn nhận về tập trung kinh tế, Luật Cạnh tranh 2018 quy định phương thức kiểm soát tập trung kinh tế hoàn toàn mới mẻ theo hướng linh hoạt hơn, chặt chẽ hơn, khoa học hơn và hợp lý hơn so với Luật Cạnh tranh 2004.
2.1. Phạm vi kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018
Tương tự như phạm vi kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh 2018 không còn dừng lại trong phạm vi địa giới quốc gia như Luật Cạnh tranh 2004. Tại Điều 1 Luật Cạnh tranh 2018 đã chỉ rõ: “Luật này quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường Việt Nam …”. Điều này được hiểu rằng đối với tất cả các hành vi tập trung kinh gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường Việt Nam thì đương nhiên sẽ phải chịu sự điều chỉnh (điều tra, xử lý …) theo Luật Cạnh tranh 2018 và các văn bản có liên quan, bất kể hành vi này diễn ra bên trong hay bên ngoài lãnh thổ Việt Nam. Quy định này mặc dù khác biệt với đa số các đạo luật khác trong hệ thống pháp luật nhưng hoàn toàn phù hợp với đặc trưng của đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh cũng như thông lệ quốc tế hiện nay vì những lý do sau đây:
Thứ nhất, xuất phát từ mục tiêu cơ bản của pháp luật cạnh tranh là nhằm bảo vệ môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng, làm động lực phát triển cho nền kinh tế, pháp luật cạnh tranh cần kiểm soát mọi hành vi có tác động hoặc có khả năng dẫn tới độc quyền hóa thị trường, làm tổn hại hoặc xâm hại môi trường cạnh tranh, bất kể hành vi đó được thực hiện ở đâu.
Thứ hai, trong xu thế toàn cầu hóa và mở cửa thị trường, hoạt động của các doanh nghiệp ngày càng mở rộng trên phạm vi nhiều lãnh thổ, quốc gia khác nhau. Do đó, nhiều hành vi phản cạnh tranh diễn ra bên ngoài lãnh thổ quốc gia, nhưng có tác động tới môi trường cạnh tranh trong nước xuất hiện thường xuyên hơn. Để đối phó với thực trạng này, nhiều quốc gia đã mở rộng phạm vi áp dụng của luật cạnh tranh trên nguyên tắc “tác động ảnh hưởng của hành vi” để kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh xuyên biên giới và bảo vệ thị trường trong nước, như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU, Trung Quốc, Canada v.v…
Thứ ba, sau gần 15 năm thi hành Luật Cạnh tranh 2004, cơ quan quản lý cạnh tranh Việt Nam thực tế đã phát hiện nhiều giao dịch mua bán, sáp nhập được thực hiện bên ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng đã có ảnh hưởng nhất định tới thị trường Việt Nam ví dụ như vụ việc Tập đoàn Boehringer Ingelheim International mua lại Sanofi SA trong lĩnh vực thuốc thú y; Tập đoàn Central Group (Thái Lan) mua lại Hệ thống siêu thị Big C tại Việt Nam v.v… Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh Việt Nam trước đây chưa đủ căn cứ pháp lý vững chắc điều chỉnh các loại hành vi thực hiện ở ngoài lãnh thổ. Do vậy, các hành vi này chưa được xử lý triệt để và hạn chế khả năng bảo vệ thị trường trong nước của pháp luật cạnh tranh.
Thứ tư, việc mở rộng phạm vi điều chỉnh góp phần tạo hành lang pháp lý để xử lý triệt để, toàn diện mọi hành vi cạnh tranh dù xảy ra tại đâu có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đối với thị trường Việt Nam; góp phần tạo sự ổn định cho nền kinh tế nội địa thông qua việc ổn định các yếu tố thị trường, đặc biệt quan trọng đối với các lĩnh vực thiết yếu, lĩnh vực phục vụ dân sinh của nền kinh tế; tạo điều kiện thực thi cam kết về việc duy trì và đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh trong hầu hết các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới.
2.2. Mức độ tập trung trên thị trường liên quan
Có thể thấy rằng tập trung kinh tế về cơ bản là hiện tượng tích cực và được khuyến khích trong nền kinh tế thị trường. Tuy nhiên, cũng có thể có những trường hợp tập trung kinh tế dẫn đến vị trí độc quyền hoặc tạo ra tác động làm triệt tiêu hoặc suy giảm tính cạnh tranh của thị trường. Ví dụ như doanh nghiệp sau tập trung kinh tế có thể gây tổn hại cho người tiêu dùng thông qua việc tăng, duy trì giá bán trên mức giá cạnh tranh hoặc giảm chất lượng, sản lượng dưới mức cạnh tranh mà vẫn thu được lợi nhuận khi doanh nghiệp đó có được một sức mạnh thị trường đáng kể.
Như vậy, tập trung kinh tế chỉ bị cấm trong một số trường hợp việc tập trung kinh tế dẫn tới tác động hạn chế cạnh tranh đánh kể trên thị trường liên quan. Điều này đòi hỏi hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế phải hết sức thận trọng để có thể ngăn ngừa những trường hợp tập trung kinh tế có tác động xấu, đồng thời không tạo ra rào cản đối với những trường hợp tập trung kinh tế có tác động nâng cao hiệu quả kinh tế và thúc đẩy sự phát triển của thị trường.
Để xác định khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đánh kể trên thị trường liên quan, lần đầu tiên Luật Cạnh tranh 2018 sử dụng chỉ báo mức độ tập trung trên thị trường (điểm b khoản 1 Điều 31 và điểm b khoản 1 Điều 36 Luật Cạnh tranh 2018) để dự báo tác động của việc tập trung kinh tế trên một thị trường liên quan cụ thể. Nhìn chung, thị trường có mức độ tập trung càng cao thì áp lực cạnh tranh trực tiếp đối với doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế càng thấp. Các chỉ số cơ bản để đánh giá mức độ tập trung của thị trường bao gồm: thị phần, mức độ tích tụ thị trường (chỉ số CR) và chỉ số Herfindahl – Hirschmann Index (HHI).
Chỉ số HHI (Hirschman – Herfindahl Index) được sử dụng để đo lường quy mô của doanh nghiệp trong mối tương quan với ngành và là một chỉ báo về mức độ cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trong ngành và thường được tính bằng tổng bình phương thị phần của các doanh nghiệp và có giá trị từ 0 đến 10.000. Khi tất cả các doanh nghiệp trong ngành đều có thị phần bằng nhau thì HHI = 1/N*10.000.
Pháp luật cạnh tranh Việt Nam chỉ sử dụng cách tính thứ nhất như được hướng dẫn tại khoản 3, khoản 4 Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP và áp dụng để đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của việc tập trung kinh tế được quy định tại Điều 31, Điều 36, Điều 37 Luật Cạnh tranh 2018 và Điều 14 Nghị định 35/2020/NĐ-CP.
Trên cơ sở mức độ tập trung, một chỉ số khác có thể được xác định nhằm hoàn thiện cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế, đó chính là biến động mức độ tập trung (∆HHI). Biến động mức độ tập trung là sự thay đổi chỉ số HHI sau tập trung kinh tế so với mức độ tập trung khi các bên độc lập với nhau trên thị trường. Hay nói cách khác, biến động mức độ tập trung cho phép Uỷ ban Cạnh tranh quốc gia đánh giá toàn cảnh tác động của tập trung kinh tế lên thị trường. Biến động mức độ tập trung được vận dụng tại điểm c khoản 2 Điều 14 Nghị định 35/2020/NĐ-CP.
2.3. Ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế
Điều 30 Luật Cạnh tranh 2018 đã sửa đổi cách tiếp cận về trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Điều 18 Luật Cạnh tranh 2004. Theo đó, Luật Cạnh tranh 2004 quy định cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp doanh nghiệp sau thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật.
Quy định này là một trong những bất cập của Luật Cạnh tranh 2004 do việc quy định cấm mặc nhiên trên ngưỡng thị phần không ngăn ngừa được mọi hành vi tập trung kinh tế gây tác động tiêu cực tới cạnh tranh trên thị trường (trường hợp thị phần kết hợp dưới 50% cũng có thể gây tác động hạn chế cạnh tranh) hoặc có thể ngăn cản tập trung kinh tế có lợi cho thị trường và làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp mà pháp luật cho phép (trường hợp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp trên 50% nhưng không có tác động tiêu cực tới thị trường).
Điều 30 quy định cấm «Doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam». Như vậy, tiêu chí quan trọng nhất để xác định liệu tập trung kinh tế bị cấm hay không chính là hậu quả của tập trung kinh tế đó.
Ngoài ra, cũng cần lưu ý rằng chỉ những giao dịch tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể mới bị cấm. Điều này cho thấy rằng pháp luật cạnh tranh rất hạn chế can thiệp vào quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp và chỉ can thiệp kiểm soát khi việc thực hiện quyền này của các doanh nghiệp ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường cạnh tranh. Uỷ ban cạnh tranh Quốc gia là cơ quan có thẩm quyền xem xét, đánh giá việc tập trung kinh tế dựa trên những tiêu chí cụ thể được quy định tại Điều 31 Luật Cạnh tranh 2018 và được quy định chi tiết tại Điều 15 Nghị định 35/2020/NĐ-CP. Các tiêu chí được sử dụng để đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của tập trung kinh tế bao gồm:
- Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan trước và sau tập trung kinh tế;
- Mức độ tập trung trên thị trường liên quan trước và sau khi tập trung;
- Mối quan hệ của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định hoặc ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là đầu vào của nhau hoặc bổ trợ cho nhau;
- Lợi thế cạnh tranh do tập trung kinh tế mang lại trên thị trường liên quan;
- Khả năng doanh nghiệp tăng giá hoặc tăng tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu sau tập trung kinh tế;
- Khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế loại bỏ hoặc ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập, mở rộng thị trường;
- Yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.
Qua đây có thể thấy rằng, mặc dù đều xuất phát từ mục đích đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của các hoạt động trên thị trường của doanh nghiệp nhưng những nội dung đánh giá đối với tập trung kinh tế là khác biệt cơ bản so với nội dung đánh giá đối với thoả thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 11 Nghị định 35/2020/NĐ-CP.
2.4. Thông báo tập trung kinh tế
Về cơ bản, các quốc gia trên thế giới xây dựng “ngưỡng thông báo” dựa trên ba cách tiếp cận chính:
Thứ nhất là đưa ra tiêu chí “định lượng” về giá trị hoặc quy mô một cách rõ ràng như (i) quy mô của giao dịch mua bán, sáp nhập,quy mô tài sản của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế, doanh thu nội địa hoặc doanh thu toàn cầu của các bên tham gia tập trung kinh tế;
Thứ hai là tiêu chí mang tính chất “kinh tế” gắn với các hình thức giao dịch và việc giao dịch đó có khả năng gây tác động hoặc thay đổi đối với cấu trúc thị trường thông qua việc sử dụng tiêu chí thị phần của các doanh nghiệp tham gia trên thị trường liên quan;
Thứ ba, là kết hợp cả hai tiêu chí trên khi cơ quan cạnh tranh xác định ngưỡng cần thông báo hoặc ngưỡng an toàn đối với giao dịch tập trung kinh tế. Theo đó, đa số các nước hiện nay xây dựng ngưỡng thông báo dựa theo cách thứ nhất là định lượng dựa trên quy mô giao dịch, doanh thu hoặc tổng tài sản của các bên tham gia tập trung kinh tế.
Trước đây, Điều 20 Luật Cạnh tranh 2004 quy định các doanh nghiệp tập trung kinh tế phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế khi có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp sau khi tập trung kinh tế doanh nghiệp vẫn thuộc loại hình doanh nghiệp vừa và nhỏ theo quy định của pháp luật, và trường hợp được miễn trừ theo quy định tại Điều 19 Luật Cạnh tranh 2004. Khác với Luật Cạnh tranh 2018, Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 không chỉ sử dụng “thị phần kết hợp” làm tiêu chí thông báo tập trung kinh tế mà còn sử dụng đồng thời các tiêu chí quan trọng khác để xác định “ngưỡng thông báo”. Các tiêu chí này được cụ thể hoá tại khoản Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP:
- Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
- Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;
- Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên;
- Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế.
Như vậy, có thể thấy rằng do do bởi Luật Cạnh tranh 2004 chỉ sử dụng tiêu chí duy nhất để đánh giá các giao dịch tập trung kinh tế: thị phần/thị phần kết hợp của các bên tham gia vào giao dịch nên Luật Cạnh tranh 2004 chỉ điều chỉnh các dạng tập trung kinh tế theo chiều ngang. tập trung kinh tế theo chiều ngang được hiểu là những trường hợp tập trung kinh tế của các doanh nghiệp tham gia cung ứng cùng một loại sản phẩm hoặc các sản phẩm có thể khả năng thay thế mật thiết cho nhau.
