Đời sống xã hội là một bức tranh đa dạng, nhiều màu trên một đất nước có nhiều dân tộc khác nhau cùng sinh sống, trong mỗi một lĩnh vực hoạt động đều có thể hình thành những phong tục, tập quán nhất định. Mỗi một vùng, miền, địa phương, tộc người có truyền thống văn hóa riêng nên cũng có thể hình thành nên các phong tục tập quán của riêng họ. Vì vậy, tập quán được coi là nguồn áp dụng của pháp luật dân sự tương đối đa dạng. Chẳng hạn, theo tập quán của các dân tộc ít người thì con sinh ra được xác định theo họ của cha hoặc họ của mẹ nhưng trên thực tế thường có những tranh chấp do xung đột giữa tập quán của dân tộc theo mẫu hệ và dân tộc theo phụ hệ nếu quan hệ hôn nhân đó là giữa hai người có dân tộc khác nhau.
Ngoài ra, các tập quán về giao dịch dân sự hoặc tập quán xác định quyền sở hữu cũng tương đối nhiều và có sự khác nhau giữa các vùng, miền. Chẳng hạn như tập quán giao kết hợp đồng bằng miệng có người làm chứng; tập quán mua bán đất chỉ đo chiều ngang; tập quán xác định quyền sở hữu đánh dấu chủ quyền đất đai bằng vết dao chém đánh dấu vào thân cây; tập quán mẹ nào con nấy trong giải quyết tranh chấp trâu bò thả rông; tập quán già làng là trọng tài giải quyết các tranh chấp… Trong đó có những tập quán trái với quy định của pháp luật.
1. Định danh tập quán, các loại tập quán hiện hành
1.1 Tập quán địa phương
Là tập quán của cộng đồng dân cư tại một địa phương, một vùng miền nhất định. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen sinh hoạt trong một cộng đồng dân cư xác định theo phạm vi địa giới mà thói quen đó được thừa nhận và tuân theo. Phạm vi địa giới có thể là một vùng (thuộc nhiều tỉnh khác nhau nhưng có cùng các đặc điểm về địa lý tự nhiên, xã hội như vùng Đồng bằng sông Cửu Long, vùng đồng bằng Bắc bộ, vùng Tây Nguyên…); có thể là một miền (gồm nhiều tỉnh khác nhau nhưng có chung các đặc điểm về địa lý tự nhiên như miền núi Tây bắc, miền đồng bằng Nam bộ, miền đồng bằng Bắc bộ hoặc là miền Bắc, miền Trung, miền Nam). Vì vậy, tập quán địa phương còn có thể phải xác định rõ hơn là tập quán vùng hay tập quán miền.
1.2. Tập quán dân tộc
Là tập quán của cộng đồng người trong cùng một dân tộc thiểu số. Đây là tập quán được hình thành theo thói quen tâm lý của những người cùng một dân tộc và được coi như nét văn hóa, điểm nhấn về bản sắc của cộng đồng dân tộc đó, thói quen tâm lý có thể hình thành từ điều kiện thực tế về cuộc sống của dân tộc đó trong một vùng miền nhất định nhưng có thể vượt khỏi phạm vi vùng miền đó. Nói cách khác, những người cùng một dân tộc có cùng một tập quán mặc dù có thể họ sống ở các vùng, thậm chí miền khác nhau.
Nếu tập quán dân tộc được xác định theo ý niệm trên, cơ quan áp dụng pháp luật sẽ dễ dàng hơn nhiều khi lựa chọn tập quán để áp dụng ngay cả khi hai bên tranh chấp sống ở hai địa phương khác nhau và dù mỗi địa phương đều có tập quán giải quyết tranh chấp đó nhưng họ cùng một dân tộc và dân tộc họ đã có tập quán.
1.3.Tập quán nghề
Là tập quán được hình thành từ quá trình lao động của một cộng đồng người cùng hoạt động trong một ngành nghề nhất định. Mỗi một ngành nghề hoạt động trong một lĩnh vực, môi trường, điều kiện khác nhau và vì vậy đều có tính chất, đặc điểm riêng biệt. Theo đó, các thói quen nghề nghiệp được hình thành và được các thành viên trong cộng đồng nghề nghiệp tôn trọng và tuân theo. Tuy nhiên, thói quen nghề nghiệp ở mỗi một địa phương có thể sẽ khác nhau. Chẳng hạn như thói quen trong nghề đánh cá biển là tập quán nghề nghiệp nhưng có thể sẽ khác nhau giữa những ngư dân vùng biển phía Bắc với ngư dân vùng biển phía Nam. Vì vậy, khi xác định tập quán nghề cần phải gắn với địa phương nơi thói quen đó được hình thành.
2. Các thuật ngữ gần nghĩa với thuật ngữ tập quán
– Phong tục (còn gọi là tục, tục lệ, tập tục)
Thuật ngữ phong tục có nghĩa rất gần với nghĩa của thuật ngữ tập quán bởi cả hai đều nói về sự lặp đi lặp lại có tính chất bền vững của một thói quen đã trở thành nếp sống. Tuy nhiên, mỗi thuật ngữ luôn mang sắc thái khác nhau.
Nếu như thuật ngữ tập quán được hình thành bởi hai từ: Tập có nghĩa là thói quen (tập tục) và quán có nghĩa là sự lặp đi lặp lại thì phong tục là một thuật ngữ được hình thành bở hai từ: phong với nghĩa là nền nếp, tục với nghĩa là thói quen nên phong tục được hiểu là thói quen tốt trong lối sống đã thành nếp, được mọi người công nhận và tuân theo. Phong tục luôn mang nghĩa tích cực và không có tính bắt buộc, vì vậy nếu một thói quen xấu thì bị coi là hủ tục, một thói quen bắt buộc phải tuân theo sẽ được gọi là tập quán. Mặt khác, tập quán là thói quen của cả một cộng đồng người cùng dân tộc, cùng một địa phương cụ thể thì phong tục có thể còn có thể là thói quen của chỉ một gia tộc.
– Luật tục
Theo ngữ nghĩa thì luật tục là những tập tục (phong tục, tập quán) được mọi người tuân thủ như một luật lệ của cộng đồng. “Luật tục là phong tục, tập quán trong quá trình hình thành và phát triển của một cộng đồng dần dần chuyển hóa thành luật lệ, quy ước chung của cộng đồng đó”.[1]
Luật tục luôn gắn với một cộng đồng dân tộc thiểu số cụ thể, bao gồm một hệ thống các quy tắc xử sự quy định về cách ứng xử của con người với tự nhiên và giữa người với người trong cộng đồng dân tộc. Quy tắc ứng xử trong luật tục thường được diễn đạt bằng lời nói như một nét văn hóa dân gian của một dân tộc thiểu số nhất định.
Nếu như mỗi tập quán được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ cụ thể trong lĩnh vực dân sự thì Luật tục điều chỉnh tất cả quan hệ xã hội với mọi lĩnh vực khác nhau. Nói cách khác, Luật tục được coi là “Bộ luật” điều chỉnh toàn bộ các lĩnh vực của đời sống xã hội của một dân tộc thiểu số tại một vùng miền nhất định như: tổ chức. sắp xếp và quản lý cộng đồng, ổn định trật tự an ninh và bảo đảm lợi ích cộng đồng; tuân thủ phong tục, tập quán; các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình; lĩnh vực giáo dục nếp sống văn hoá tín ngưỡng; lĩnh vực quản lý sử dụng đất đai, bảo vệ sản xuất, tài nguyên thiên nhiên và môi trường.
“Luật tục là một hình thức của tri thức bản địa, được hình thành trong lịch sử lâu dài qua kinh nghiệm ứng xử với môi trường và xã hội, được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau và truyền từ đời này qua đời khác bằng trí nhớ qua thực hành sản xuất và thực hành xã hội, nó hướng đến việc hướng dẫn các quan hệ xã hội, quan hệ con người với thiên nhiên. Những chuẩn mực ấy của luật tục được cả cộng đồng thừa nhận và thực hiện, nhờ đó đã tạo ra sự thống nhất và cân bằng trong mỗi cộng đồng. Luật tục như hình thức phát triển cao của phong tục, tục lệ và là hình thức sơ khai của luật pháp”[2]
3. Các vấn đề cần phải tiếp tục nghiên cứu trong việc áp dụng tập quán
– Về định danh tập quán
Sự sống động và đa dạng của quan hệ dân sự cùng với nhiều sắc thái dân tộc và vùng miền khác nhau đã hình thành một hệ thống đa dạng các tập quán. Trong khi trong nhiều trường hợp, cần phải lựa chọn tập quán phù hợp để áp dụng nên định danh cụ thể cho các tập quán là công việc cần thiết. Chẳng hạn, trong trường hợp việc tranh chấp giữa hai ngư dân sống ở hai địa phương khác nhau và mỗi họ đều có tập quán nghề, đồng thời tại địa phương xảy ra tranh chấp cũng có tập quán thì phải chọn tập quán nghề tại địa phương nơi xảy ra tranh để giải quyết.
Trong vụ án “Cây chà 19 tiếng” thì tập quán (nếu có) “người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác.” là tập quán nghề hay tập quán địa phương? Chúng tôi cho rằng, tập quán này không phải là tập quán địa phương bởi đó chỉ là thói quen của những người cùng hoạt động về nghề biển mà không phải là thói quen của cộng đồng người tại địa phương đó.
Theo chúng tôi thì trước hết, là thói quen của những người cùng làm nghề biển nên tập quán trên được xác định là tập quán nghề. Tuy nhiên, chỉ những người hoạt động về nghề biển tại địa phương đó mới thừa nhận và tuân thủ thói quen này nên tập quán nói trên cần được định danh là tập quán nghề tại địa phương.
Vụ án đòi tài sản (nhà đất) giữa Nguyên đơn là vợ chồng cụ Xăng và cụ Hiển với Nguyên đơn là chị Vân được Tòa Dân sự – Tòa án nhân dân tối cao bằng Quyết định Giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT để hủy Bản án dân sự phúc thẩm 315/2010/DS-PT ngày 01/12/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Long An và hủy bản án dân sự sơ thẩm số 95/DS-ST ngày 26/08/2010 của Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An. Giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân huyện Đức Hòa, tỉnh Long An xét xử sơ thẩm lại là việc áp dụng tập quán hay lẽ công bằng? Mặc dù trong Quyết định Giám đốc thẩm số 12/2012/DS-GĐT có nhận định “Tuy hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất ngày 10-5-2007 không có quy định về điều kiện của bên tặng cho đối với bên được tặng cho, nhưng thực tế thì cụ Hiển, cụ Xăng ngoài nhà đất đã tặng cho chị Vân thì hai cụ không còn nhà đất nào khác, nên lời khai của cụ Hiển, cụ Xăng về điều kiện hai cụ đặt ra khi cho chị Vân nhà đất là chị Vân phải có nghĩa vụ chăm sóc, phụng dưỡng, hiếu kính với cụ Xăng, cụ Hiển là có cơ sở và cũng phù hợp với tập quán đạo đức xã hội.” nhưng chúng tôi cho rằng vụ án này được áp dụng lẽ công bằng và đạo đức xã hội để giải quyết mà không phải là áp dụng tập quán. Vì vậy, nếu Tòa án cho rằng có loại tập quán này (tập quán đạo đức xã hội) thì cần định danh cho nó để có đủ cơ sở, điều kiện áp dụng cho những trường hợp khác.
Như vậy, bên cạnh các tập quán mà bài viết này đã định danh trong phần trước thì thông qua hai vụ án này thấy rằng cần xác định thêm loại tập quán khác. Theo đó, cần có văn bản pháp luật để định danh cụ thể về các tập quán sau: i) Tập quán địa phương; ii) Tập quán dân tộc; Tập quán nghề; iii) Tập quán nghề tại địa phương; vi) Tập quán đạo đức xã hội.
– Về chứng minh tập quán và cơ chế chứng minh tập quán
Trong vụ án “Cây chà 19 tiếng” thì 30 ngư dân huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu cho biết theo tập quán địa phương, người chủ cây chà nếu bỏ không khai thác trong 3 tháng thì đương nhiên người khác có quyền khai thác. Bên cạnh đó, chính quyền và cơ quan chuyên môn ở địa phương có văn bản xác nhận về tập quán “tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì người khác có quyền khai thác”. Tuy nhiên, nguyên đơn Chiêm Thị Mỹ Loan lại cho rằng “địa phương không hề có tập quán tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểm đánh bắt cá mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận, phương thức đầu tư của chủ ghe, tạo thành một thông lệ quan hệ giữa người đầu tư (chủ ghe) và tài công, ngư dân (bạn ghe). Vì nếu có một tập quán tài công muốn cho ai thì cho, muốn bán cho ai địa điểm đánh bắt cá thì bán sẽ không còn chủ ghe nào đầu tư, không còn ai dám mướn tài công. Giả thiết rằng một người có 5 ghe, mướn 5 tài công rồi do mâu thuẫn, 5 tài công này đem cho hoặc bán cho 5 địa điểm đánh bắt cá thì chủ ghe chỉ còn đường sạt nghiệp… Quan hệ xã hội, quan hệ làm ăn từ đó mâu thuẫn triền miên, nhất là tạo một tiền lệ nguy hiểm về sau”.
Việc viện dẫn tập quán là quyền của các bên đương sự nhưng chứng minh sự tồn tại của tập quán là nghĩa vụ của bên viện dẫn, đồng thời việc thẩm tra của tòa án là hết sức cần thiết. Thông thường bên viện dẫn tập quán phải chứng minh sự tồn tại của nó bằng việc dẫn ra các bằng chứng cho việc trong thực thế đã có người thực hiện theo thói quen đó dù ít nhất chỉ một lần. Khi bàn về vấn đề chứng minh sự tồn tại của tập quán, trong bài viết của mình đã đăng trên một tạp chí luật, Ch. Pamboukis cho rằng “việc chứng minh là đủ khi làm rõ được trước đó trong cùng hoàn cảnh các bên ứng xử theo cùng một cách”[3]. Qua thực tiễn giải quyết vụ án nói trên thấy rằng, khi áp dụng tập quán, Tòa án chỉ căn cứ vào sự viện dẫn tập quán (xác nhận của cơ quan có thẩm quyền cũng chỉ là sự viện dẫn) mà chưa có sự chứng minh tập quán nên sự phán quyết của Tòa không đạt được sự “tâm phục, khẩu phục” của đương sự. Vì vậy, cần phải có một cơ chế chứng minh tập quán, trong đó xác định người nào viện dẫn tập quán, người đó phải chứng minh sự tồn tại của tập quán; phía đối lập được quyền chứng minh ngược lại để phản bác viện dẫn tập quán của bên kia; việc chứng minh sự tồn tại của tập quán phải dựa trên các chứng cứ để có thể xác định rằng tập quán đó đã được thực hiện trong thực tế.
– Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán so với các loại nguồn khác
Theo quy định của BLDS 2015 về thứ tự áp dụng nguồn của luật dân sự thì áp dụng tập quán đứng ở vị trí thứ hai (sau áp dụng trực tiếp Bộ luật dân sự). “Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán…”[4]. Như vậy, tư tưởng của các nhà lập pháp Việt Nam coi tập quán đóng vai trò thứ hai trong các loại nguồn của luật dân sự.
Ở một số nước trên thế giới và các Điều ước quốc tế, thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán, trong nhiều trường hợp vượt lên trên thứ tự áp dụng luật thành văn. Chẳng hạn như qua “Thực tiễn áp dụng Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980 cho thấy trong một số trường hợp tập quán và thói quen thương mại được ưu tiên áp dụng hơn các quy định của Công ước quốc tế”[5] hoặc ở một số địa phương của Tây Ban Nha không áp dụng Bộ luật dân sự để giải quyết những vấn đề mà địa phương đó đã có tập quán.
Ở Việt nam trước đây, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 đã cho phép duy trì một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít người ở phía Bắc.[6] Quy định đó cho thấy theo Bộ luật dân sự này thì trong những trường hợp nhất định tập quán pháp có thứ tự ưu tiên áp dụng cao hơn đạo luật.
Bản thân các phong tục, tập quán là những nét văn hóa riêng mang đậm tính truyền thống của các dân tộc thiểu số. Việc duy trì và phát triển các phong tục, tập quán một phần là bảo tồn các giá trị văn hóa truyền thống, một phần là dung hòa tình cảm, gắn kết và tăng cường sự đoàn kết giữa người dân với nhau trong cộng đồng làng xã. Áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự là một trong các phương pháp bảo tồn và duy trì chúng, và theo đó, “tập quán tốt đẹp sẽ đóng vai trò tích cực trong việc xây dựng tình đoàn kết nội bộ, giải quyết các tranh chấp bằng con đường hoà giải, giải quyết linh hoạt, kịp thời, có tình, có lý các mâu thuẫn trong cộng đồng dân cư, phù hợp cho việc thực hiện pháp luật, xây dựng ý thức pháp luật”[7]
Chúng tôi cho rằng, để giữ gìn bản sắc văn hóa dân tộc trong bối cảnh đất nước đang hiện đại hóa và hội nhập quốc tế, cần phải tăng cường hơn nữa việc áp dụng các tập quán tốt đẹp bằng việc nên quy định thêm về các trường hợp sẽ áp dụng giải quyết vụ việc dân sự ngay cả khi tranh chấp đó đang có luật điều chỉnh.
[1] Bách khoa toàn thư mở. Wikiedia. Tuy cập ngày 17/10/2020
[2] Hoàng Xuân Tý, Vai trò của luật tục vùng cao trong công tác giao đất, khoán rừng và quản lý tài nguyên thiên nhiên, Kỷ yếu hội thảo khoa học “Luật tục và phát triển nông thôn hiện nay ở Việt Nam”, Nxb. Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2000, tr. 310.
[3] Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Truy cập ngày 19/10/2020
[4] Xem Khoản 2, Điều 5, BLDS 2015
[5] Ch. Pamboukis, “The concept and function of usages in the United Nation Convention on the International Sale of Goods”, Journal of Law and Commerce, Vol. 25:107, p. 109. Nguồn: Ngô Huy Cương, Tập quán pháp ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Truy cập ngày 19/10/2020
[6] Điều thứ 1453
[7] Ngô Đức Thịnh, 2014, Luật tục trong đời sống các tộc người ở Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội.Tr. 246
