Đầu tư quốc tế là một trong các mối quan tâm chủ yếu đối với nền kinh tế – chính trị của bất kỳ quốc gia nào. Đầu tư nước ngoài có thể giúp các nước tiếp nhận đầu tư xây dựng một cơ cấu kinh tế vững chắc, giúp gia tăng và đa dạng hóa sản xuất, cung cấp các dịch vụ mới và phát triển hơn, tạo việc làm và đem lại công nghệ mới, và nhiều lợi ích khác.
Bài viết này trình bày về những diễn biến chính mới xảy ra trong thời gian gần đây trong luật đầu tư quốc tế.
1. Danh mục những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| FDI: | Đầu tư trực tiếp nước ngoài |
| FTA: | Hiệp định thương mại tự do |
| DC: | Các nước đang phát triển |
| OECD: | Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế |
| MFN: | Nguyên tắc tối huệ quốc |
| NAFTA: | Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ |
2. Lịch sử phát triển của Luật Đầu tư quốc tế
Chính sách kinh tế quốc gia thường nhằm mục đích là cùng lúc đạt được một số mục tiêu, mà thường các mục tiêu đó luôn mâu thuẫn với nhau, trong đó có thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, tránh bất ổn xã hội, duy trì an ninh và chủ quyển quốc gia, tái phân phối của cải dựa trên một số tiêu chuẩn công bằng, và một cách công khai hoặc không công khai, duy trì quyển lực của các nhà hoạch định chính sách và đem lại lợi ích cho những người hoặc nhóm người có ảnh hưởng. Do đó, luật trong nước của nhiều quốc gia vẫn được giữ ở mức tương đối linh hoạt và thông thường từ chối bảo hộ đẩu tư mạnh mẽ – cả đối với đầu tư trong nước và nước ngoài. Đồng thời, hầu hết các nhà hoạch định chính sách đồng ý rằng FDI – nghĩa là, đẩu tư nước ngoài tại chính quốc gia mình – là phù hợp để tăng cường tăng trưởng kinh tế, từ đó nâng cao phúc lợi nói chung.
Tăng cường an toàn pháp luật, bảo hộ chống lại sự thay đổi nhanh chóng của chính trị trong nước trong khi vẫn tôn trọng chủ quyền quốc gia, đã và vẫn luôn là trọng tâm của bảo hộ đẩu tư trong luật tập quán quốc tế và trong các BIT. Theo thời gian, trọng tâm của các nỗ lực bảo hộ nhà đẩu tư đã thay đổi. Trước đây, khi các quốc gia theo đường lối dân chủ tự do và các nước theo đường lối xã hội chủ nghĩa cạnh tranh vị trí áp đảo trên toàn cẩu trong suốt giai đoạn Chiến tranh Lạnh, điều các nhà đẩu tư phương Tây thời đó sợ nhất là các quốc gia thuộc thế giới thứ ba và các nước áp dụng các chính sách kinh tế xã hội chủ nghĩa có thể thẳng thừng tước quyền sở hữu đối với tài sản của họ, mà điều này đã từng xảy ra thường xuyên trong suốt giai đoạn xóa bỏ chế độ thực dân sau Chiến tranh thế giới thứ hai. Hệ quả là, luật tập quán về đẩu tư và các BIT được ký kết trong giai đoạn này đã nhấn mạnh các quy tắc quốc hữu hóa tài sản và bồi thường. Giá trị bồi thường (trên cơ sở bồi thường toàn bộ và ngay lập tức, một cách đẩy đủ hoặc công bằng) từ đó đến nay vẫn chưa ngã ngũ.
Những cáo buộc về tước quyền sở hữu tài sản của đồng minh hoặc đẩu tư nước ngoài đối với nước tiếp nhận đầu tư là một trong những yếu tố quan trọng nhất, theo đó thể hiện bản chất các tranh chấp đẩu tư nước ngoài từ lăng kính xét xử trọng tài, dựa trên các hiệp định đẩu tư. Tước quyền sở hữu hay quốc hữu hóa các khoản đầu tư nước ngoài trong lãnh thổ của nước tiếp nhận đẩu tư là điểu được phép thực hiện theo luật đẩu tư quốc tế. Tuy nhiên, điểu này phải được chứng minh trên co sở vì mục đích công, theo một quy trình hợp lệ về pháp lý và thanh toán bồi thường.Thanh toán bồi thường một cách đầy đủ đã luôn luôn là điểm mấu chốt dẫn đến tranh chấp trong trường hợp nhà đẩu tư nước ngoài cáo buộc nước tiếp nhận đẩu tư tước quyền sở hữu của họ một cách bất hợp pháp. Tước quyền sở hữu có thể mang tính trực tiếp hoặc gián tiếp.Tước quyền sở hữu có thể được coi là trực tiếp và dễ dàng được xác định khi có cáo buộc về việc nước tiếp nhận đẩu tư tước tài sản của đồng minh hoặc đẩu tư nước ngoài trong lãnh thổ của nước tiếp nhận đẩu tư.
Tháng 7/2017, khung pháp lý về đẩu tư quốc tế bao gồm khoảng 3.500 hiệp định đẩu tư, bao gồm các BIT, các hiệp định khu vực, và các quy định về bảo hộ đẩu tư trong các FTA giữa hai hoặc nhiều quốc gia. Động lực chính cho việc ký kết các văn kiện này thường là mong muốn của các quốc gia xuất khẩu vốn – các quốc gia phát triển, nhằm bảo đảm rằng bất kỳ ai mang quốc tịch của nước đó cũng sẽ được bảo hộ về tài chính và pháp lý khi thực hiện đẩu tưtại các quốc gia nhập khẩu vốn – là các DC. Do vậy, đa phẩn các IIA được ký kết giữa các quốc gia phát triển và các DC hoặc các nền kinh tế đang chuyển đổi, mặc dù điều này đang dần dẩn thay đổi.
Trong thế giới ngày nay, khi mà kinh tế thị trường dường như duy trì tốt vị trí là mô hình kinh tế thống trị toàn cẩu trong tương lai có thể dự đoán, và với lượng FDI đã tăng gấp đôi, thì các quy định vể bảo hộ tài sản chí ít sẽ được bổ sung ở các vấn đề như: tiếp cận thị trường, đối xử quốc gia, tước quyền sở hữu, không tuân thủ quy định về quản trị tốt,… FDI thuộc diện được bảo hộ theo luật tập quán quốc tế và theo rất nhiều trong số 3.500 IIA, thường là dựa trên các hiệp định mẫu giống nhau.
BIT là những hiệp định quốc tế quy định các điều khoản và điểu kiện đối với các khoản đẩu tư tư nhân của công dân và các công ty của một quốc gia này tại một quốc gia khác.
Trước khi các IIA ra đời, các quốc gia ký kết các Hiệp định Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải (‘FCN’),theo đó yêu cẩu quốc gia tiếp nhận đẩu tư phải đối xử đối với các khoản đẩu tư nước ngoài giống như được áp dụng đối với các khoản đầu tư từ các quốc gia khác, trong một số trường hợp, bao gồm cả chế độ đối xử ưu đãi mà quốc gia tiếp nhận đầu tư áp dụng đối với các khoản đầu tư của chính mình. FCN cũng quy định các điều khoản thương mại và vận chuyển giữa các quốc gia thành viên, và quyền của người nước ngoài trong việc tiến hành kinh doanh và sở hữu tài sản tại quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Năm 1996, các nước OECD bắt đẩu đàm phán để xây dựng Hiệp định đẩu tư đa phương (‘MAI’) với dự định sau này sẽ cho tất cả các quốc gia được gia nhập, để quy định các nguyên tắc MFN và NT cho mọi hình thức FDI, cũng như quy định rất nhiều biện pháp bảo đảm về pháp lý và tố tụng cho các nhà đẩu tư. Tuy nhiên, các nhà đàm phán MAI đã gặp phải những rào cản mang tính hệ thống đối với tham vọng tự do hóa một lĩnh vực rộng như đẩu tư, trong đó có cả sự phức tạp của các chế độ thuế quốc gia. Trebilcock và Hovvse cũng đã mô tả các động cơ chính trị bao phủ các cuộc đàm phán MAI và cuối cùng khiến cho các cuộc đàm phán này bị thất bại. Tính đến tháng 5/1997, các nhà đàm phán đã đạt được thỏa thuận về rất nhiều yếu tố trong kết cấu cơ bản của MAI, bao gồm MFN và NT. Tuy nhiên, các quốc gia có quan điểm rất khác nhau về mối quan hệ giữa MAI và các tiêu chuẩn về môi trường, lao động, và các chính sách văn hóa. Đồng thời, các quốc gia cũng chia rẽ nghiêm trọng về việc liệu các biện pháp khuyến khích đầu tư có nên bị chế tài, và áp dụng chế tài như thế nào.
Tuy nhiên, cùng lúc đó, tranh luận công khai bắt đẩu nổ ra căng thẳng tại các quốc gia OECD như Canada, Hoa Kỳ và Australia về tác động của MAI đối với các quốc gia thành viên nói chung, và đối với môi trường, quyền lao động và bảo hộ văn hóa nói riêng. Các nhà hoạt động Canada dẫn đẩu trong việc yêu cẩu đưa các cuộc đàm phán MAI ra công chúng để xem xét. Tháng 01/1997, khi không có bất kỳ bản dự thảo nào được công bố công khai, các nhà hoạt động Canada đã có được một bản bí mật, và bắt đẩu gửi đến các nhóm có tư tưởng giống họ, và Internet được sử dụng như một công cụ truyền thông hữu hiệu. Tháng 4/1997, vấn đề MAI bắt đẩu xuất hiện trên các tờ báo lớn, và các chính phủ bị đặt vào tình thế phải biện hộ để chứng minh cho vị thế đàm phán của mình trước công chúng. Một số nhóm này thậm chí đã thách thức, tuy không thành công, FTA Canada – Hoa Kỳ, cũng như NAFTA, thông thường thông qua việc phóng đại quá mức và khiếu kiện giả định về thiệt hại có thể phải gánh chịu từ các hiệp định này đối với nước tham gia. Với MAI, cách tiếp cận của họ được cho là khôn ngoan hơn và thận trọng hơn. Họ kết hợp việc chỉ trinh chung chung hơn đối với toàn cẩu hóa xoay quanh động cơ là lợi ích doanh nghiệp, với việc phân tích rất hợp tình hợp lý các quy định cụ thể của dự thảo MAI, hoặc những gì mà dự thảo MAI không quy định, cũng như chỉ trích cách thức tiến hành đàm phán.
Sau này, người ta có thể nhận ra ba thế hệ các IIA theo các tình tiết được cách điệu hóa của hệ thống đẩu tư quốc tế, bao gồm:
– Thứ nhất: Các BIT thế hệ đầu tập trung vào bảo hộ các nhà đầu tư nước ngoài, mặc dù có duy trì một số bảo lưu quan trọng đối với một vài bảo đảm chủ chốt cho đẩu tư nước ngoài, như NT, các biện pháp chống tước quyền sở hữu một cách bất hợp pháp, và tiếp cận trọng tài quốc tế.
– Thứ hai: Các hiệp định đầu tư quốc tế thế hệ thứ hai – đại diện là đa số các BIT cũng như quy định về chế tài trong đẩu tư được đưa vào một số FTA, trong đó quy định các nghĩa vụ có phạm vi rộng hơn và có tính nội dung hơn về chế độ đối xử với đầu tư nước ngoài. Đối xử quốc gia sau đẩu tư, mặc dù có một số bảo lưu theo lĩnh vực trong một số trường hợp, và không có hạn chế đáng kể nào đối với khả năng của các nhà đầu tư nước ngoài trong việc đưa các biện pháp của nước tiếp nhận đẩu tư ra xét xử tại trọng tài quốc tế, được coi là chuẩn mực trong lĩnh vực này.
– Thứ ba: Các hiệp định đầu tư thế hệ thứ ba: Đây là các BIT mẫu gần đây và các chương về đầu tư của ngày càng nhiều các FTA. Các hiệp định này duy trì cắc tiêu chuẩn cao về bảo hộ đối với các khoản đẩu tư đã được công nhận trong các hiệp định ‘thế hệ thứ hai’, trong khi các hiệp định này mong muốn mở ra các cơ hội đầu tư mới trong các thị trường nước ngoài, thông qua chế độ đối xử quốc gia về quyển tham gia thị trường – phụ thuộc vào những loại trừ theo ngành dưới hình thức (danh mục) chọn cho (positive list) và chọn bỏ (negative list). Một điều thú vị là, các hiệp định đầu tư’thế hệ thứ ba cũng nhằm vào việc bảo đảm rằng các quyển trao cho các nhà đầu tư nước ngoài không nhấn chìm các quyền hạn của pháp luật trong nước trong lĩnh vực chính sách quan trọng khác. Có lẽ chẳng có gì ngạc nhiên khi đi đầu xu thế này là các quốc gia mà từ trước đến nay bị kiện ra trọng tài quốc tế nhiều nhất, như EU, Hoa Kỳ và Canada.
Các IIA thay đổi theo thời gian, dẫn đến việc phát triển các thế hệ hiệp định, về khía cạnh này, các cuộc đàm phán đều theo mẫu mà một quốc gia hiện đang sử dụng. Vào cuối năm 2017, trên 175 quốc gia đã cùng nhau ký kết một con số đáng kinh ngạc là 2.900 BIT. Bên cạnh đó, trên 250 FTA đã thiết lập các khuôn khổ hợp tác đẩu tư nhằm đẩy mạnh các quy tắc đầu tư trong tương lai hoặc các quy tắc đặc thù về nội dung cho lĩnh vực đầu tư, giống như các quy định tương tự trong các BIT.
3. Sự xuất hiện các tranh chấp đầu tư
Một loạt sự kiện khác đang góp phẩn vào việc phát triển hệ thống phân cấp luật đắu tư quốc tế này. Trong thập kỷ trước, các tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đã tăng theo cấp số nhân.
Điều đó cũng có nghĩa rằng hội đồng trọng tài đã được trao nhiệm vụ áp dụng các nguyên tắc của các hiệp định đẩu tư trong các trường hợp cụ thể, một nhiệm vụ thường không đơn giản, do các điều khoản của các hiệp định này luôn rất rộng và đôi khi khó hiểu.
Hiện tượng tranh tụng đẩu tư đã dẫn đến rất nhiều quyết định từ các hội đồng trọng tài khác nhau, đóng góp vào ‘hệ thống’ luật đẩu tư bằng cách quy định ý nghĩa cho các quy định của mình
Tóm lại, Làm thế nào để phản ánh đúng bản chất thay đổi nhanh chóng của hệ thống luật đầu tư quốc tế và thu được những lợi ích từ các IIA, trong khi phải bảo đảm năng lực quản lý trong nước nhằm duy trì nền kinh tế luôn tăng trưởng? Câu hỏi này vẫn luôn là một thách thức khó khăn cho tất cả các quốc gia.
