Những nguyên tắc xuất phát từ ngôn ngữ của các điều khoản,hiệp định mà tại đó cam kết cụ thể liên quan đến các vấn đề để đầu tư có bao hàm các điều khoản không thuận lợi hoặc kém thuận lợi hơn so với quy định tại Hiệp định đầu tư song phương (BIT), thì một cam kết cụ thể sau đó sẽ được quy định thuận lợi hơn theo các điều khoản của BIT, phù hợp với đối tượng và mục đích của các BIT trong việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư.
1. Bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài chuyển tiền ra nước ngoài
Các điều khoản về thanh toán chuyển tiền không những được các nhà đầu tư xem xét, mà còn được nước tiếp nhận đầu tư cân nhắc, coi đây như là một phẩn quan trọng nhất của BIT. Các điều khoản này giải quyết một khía cạnh của mối quan hệ giữa nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, mà trong đó lợi ích của họ có thể rất khác nhau.
Nhiều yêu cầu đầu tư được đưa ra chống lại Argentina trong cuộc khủng hoảng tài chính năm 2001 đã gây ra một cuộc tranh luận về những rủi ro không tuân theo các bảo đảm như vậy đối với một số ngoại lệ nhất định.Tuy nhiên, trong khi cuộc khủng hoảng đặc biệt này có thể gây ra sự chú ý cho vấn đề này, nó đã luôn gây nhiều tranh cãi. Vì vậy, Jeswald w. Salacuse đã tuyên bố vào năm 1990:
Việc đàm phán các điều khoản của BIT về chuyển tiền thường là một trong những cuộc đàm phán khó khăn nhất để đi đến kết luận cuối cùng. Các quốc gia chuyển vốn tìm kiếm các bảo đảm rộng rãi, không hạn chế đối với việc chuyển tiền, trong khi đó các nước đang phát triển lại nhấn mạnh đến các bảo đảm có giới hạn, tùy vào nhiều ngoại lệ.
Trong khi các điều khoản như vậy có thể và thực sự là khác nhau giữa các hiệp định, thì hẩu hết các IIA quy định rằng một loạt các khoản thanh toán và các khoản đầu tư có liên quan đến vốn khác có quyền được chuyển ra khỏi nước tiếp nhận đầu tư ngay lập tức, và thông thường là bằng một đơn vị tiền tệ tự do chuyển đổi.
Một thoả thuận rất toàn diện thường bao gồm: (i)’doanh thu’về đầu tư, bao gồm tất cả lợi nhuận, lãi, lợi nhuận vốn, tiền bản quyền và quản lý, hỗ trợ kỹ thuật hoặc các khoản phí khác; (ii) tiền lợi tức thu được từ thanh lý hoặc bán hoặc toàn bộ hoặc một phẩn của khoản đầu tư; và (iii) các khoản thanh toán theo hợp đồng, và các khoản thu nhập khác của người nước ngoài, nhân sự nước ngoài có liên quan đến đầu tư.
BIT Áo – Hong Kong quy định tương đối rộng (tại Điều 7:1 & 2):
Quyền không hạn chế chuyển ra nước ngoài các khoản đầu tư của họ […] và doanh thu + Nhà đầu tưcũng có quyền chuyển tiền không hạn chế ở nước ngoài nói riêng, nhưng không phải là một cách độc quyền…].
Chuyển tiền sẽ được thực hiện không do dự bằng bất kỳ loại tiền tệ tự do chuyển đổi nào.
Một số BIT cho phép sự sai lệch từ các nghĩa vụ được đề cập trong điều khoản chuyển vốn trong một số trường hợp. Một lựa chọn là áp dụng điều khoản chuyển tiền đối với pháp luật quốc gia, trong trường hợp đó quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể tự do hạn chế dòng vốn ra khỏi nền kinh tế, thí dụ trong suốt thời kỳ khủng hoảng kinh tế, miễn là được thực hiện theo đúng pháp luật.
Thí dụ: Điều 5 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư Bồ Đào Nha – Bulgaria ngày 27/5/1993. Một lựa chọn khác là cho phép ngoại lệ chuyển vốn tự do, nhưng chỉ trong những trường hợp khó khăn về cán cân thanh toán, và thường có một yêu cầu rằng những hạn chếđó là cẩn thiết, không phân biệt đối xử và trên cơ sở tạm thời.
Thí dụ: Điều 6 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tưvương quốc Anh – Argentina ngày 11 /12/1990. Cuối cùng, một số hiệp định bao gồm các hạn chế lớn khác như cho phép hạn chế về tháo vốn (ra nước ngoài), thí dụ: các BIT của Chile nhất định cố gắng hạn chế dòng vốn ra vào và dòng vốn ngắn hạn.
Thí dụ: Hiệp định khuyến khích và tương trợ đầu tư Chile – Áo (Nghị định thư ngày 08/9/1999). Những ngoại lệ khác có thể xảy ra, như: Nước tiếp nhận đầu tư có thể ngăn chặn các nhà đầu tư nước ngoài tự do chuyển tiền và vốn ra khỏi nước mình, nếu quốc gia đó đang trong tình hình khó khăn về kinh tế.
Tuy nhiên, điều này là khá phổ biến trong các FTA, cái mà thông thường cho phép đưa thêm vào các biện pháp bảo vệ được thúc đẩy bởi cán cân thanh toán hoặc các rào cản về tài chính từ bên ngoài. Thí dụ: Điều 10.12 FTA Hàn Quốc – Singapore, hoặc Điều 21.04 NAFTA. Những ngoại lệ của thực tế này khá là bất bình thường trong các BIT.
2. Di chuyển của thể nhân
Nhiều IIA cung cấp thêm những sự đảm bảo cho các nhà đầu tư nước ngoài và khả năng trong quản lý toàn bộ đầu tư của họ tại nước tiếp nhận đầu tư thông qua các điều khoản riêng về di chuyển của thể nhân liên quan đến vấn đề đầu tư đó. Các điều khoản về vấn đề này thường được tìm thấy trong BIT. Thaỵ vào đó, các FTA với các điều khoản đầu tư có thể bao gồm một chương độc lập về di chuyển của thể nhân, cái mà vốn thường có các nguyên tắc chi tiết hơn và bao gồm nhiều thể nhân hơn so với các điều khoản được tìm thấy trong các BIT. Những nghĩa vụ này thường áp dụng cho hai tình huống khác nhau.
Thứ nhất, một vài BIT, cụ thể là những BIT của Hoa Kỳ và Canada, cấm nước tiếp nhận đầu tư áp dụng các biện pháp nhưyêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài phải chỉ định những người quản lý cấp cao có cùng một quốc tịch nhất định. Thêm nữa, theo những BIT này, các nước tiếp nhận đầu tư có thể yêu cầu rằng đa số thành viên hội đồng quản trị của công ty nước ngoài phải là các công dân hoặc người cư trú tại nước tiếp nhận đầu tư, tùy thuộc vào các Điều kiện mà yêu cầu này’không làm giảm đi một cách thực chất khả năng của nhà đầu tư trong việc thực hiện kiểm soát đầu tư.
Thứ hai, một số IIA tạo thuận lợi cho cắc nhà đầu tư trong việc nhập cảnh và cư trú, cũng như đội ngũ nhân sự cẩn thiết cho việc thiết lập và vận hành hoạt động đầu tư. Hẩu hết các IIA với các nghĩa vụ như vậy làm hạn chế các quy định đối với các nhân viên quản lý và Điều hành, hoặc đối với vị trí đòi hỏi kiến thức chuyên ngành. Đôi khi, những lợi ích đó cũng được mở rộng cho các thành viên trong gia đình của người có liên quan đến việc đầu tư, thí dụ: BIT Trung Quốc – Jordan, hoặc đối với tất cả những người làm thuê trong công ty nước ngoài, độc lập với thâm niên và trình độ chuyên môn, theo quy định tại một số BIT của Trung Quốc, thí dụ như BIT với Barbados năm 1998. Để không can thiệp vào khả năng của nước tiếp nhận đầu tư trong việc điều chỉnh quy định nhập cảnh và lưu trú đối với người nước ngoài, các nguyên tắc này thường phải phù hợp với các đạo luật, các quy định và những chính sách liên quan đến việc nhập cảnh của người nước ngoài, hoặc được soạn thảo theo một cách thức để thể hiện một nghĩa vụ tôn trọng, tận tâm tốt nhất.
3. Hạn chế áp dụng các điều kiện đầu tư
Các quốc gia tiếp nhận đầu tư thường sử dụng những biện pháp đòi hỏi các hành vi nhất định từ các hoạt động đầu tư nước ngoài, những cái mà được coi là sẽ mang lại những lợi ích nhất định cho nền kinh tế của họ. Các điều kiện đầu tư này có thể liên quan đến việc thúc đẩy sản xuất trong nước; yêu cầu khả năng của các nhà đầu tư nước ngoài về mức độ nội địa hoá trong hoạt động của họ; hay để cải thiện tình hình tài chính ở nước ngoài, hoặc để cho một tỷ lệ được đưa ra của sản lượng đầu tư phải được áp dụng; hoặc chuyển giao công nghệ, v.v… Những biện pháp này có thể là bắt buộc hoặc tự nguyện, như các điều kiện để đạt được một số lợi ích nhất định.
Một số biện pháp này, cái mà liên quan đến yêu cầu hàm lượng nội địa và cân bằng thương mại quốc tế, đi ngược lại Hiệp định của WTO về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs) và bị cấm đối với tất cả các thành viên của WTO.
Phán quyết trong vụ Mobil and Murphyv. Canada về trách nhiệm và nguyên tắc định lượng (Principles of Quantum) cho thấy rằng các hướng dẫn nghiên cứu và phát triển đã đề ra các đòi hỏi về chi tiêu cho các dịch vụ trái với Điều 1106 và không được bảo đảm bởi bảo lưu tại Điều 11087®
Hộp số 10. Vụ Mobil and Murphy V. Canada
- Hội đồng trọng tài tuyên bố cấu trúc và hiệu lực của Điều 1108 một cách chi tiết trong phần sau của Phán quyết này.Tuy nhiên, Hội đồng trọng tài xem xét nó một cách thích đáng để tuyên bố ngắn gọn về vấn đề Quyết định của Canada bao gổm các điều khoản của Đạo luật Hòa hảo (Accord Acts) về R&Dvà E&T trong các khoản miễn trừ của Điều 1108 và sự ảnh hưởng gắn liền với quyết định đó đối với các mục đích đánh giá theo Điều 1106.
- Trong danh sách các biện pháp không phù hợp, Canada xác định yêu cầu của Đạo luật Hòa hảo rằng các Kế hoạch Phúc lợi bao gồm chi tiêu R&D nhưlà một biện pháptrong Phụ lục I của NAFTA. Hiệp định này lập luận rằng không một sự can thiệp tiêu cực nào có thể được rút ra từ danh sách này.
- Phân tích của Hội đồng trọng tài về Điều 1106 đã được thực hiện theo chính các điều khoản riêng. Sự lồng ghép giữa các Đạo luật Hòa hảo và những điều khoản của nó điều chỉnh về R&D và E&T, và sự tham chiếu đặc thù đến Điều 1106, có xu hướng khẳng định rằng: các yêu cầu về R&D và E&T của Đạo luật Hòa hảo có thể được xem như là sự cấu thành một đòi hỏi hoạt động bị cấm theo Điều 1106 của NAFTA. Trong khi Hội đồng trọng tài không dựa vào việc sử dụng miễn thuế của bị đơn để làm cơ sở cho kết luận của mình rằng: Hướng dẫn năm 2004 đã trùng lắp với Điều 1106, nhưng nó ghi nhận rằng quyết định của Canada là phù hợp với kết luận của Hội đồng trọng tài.
- Tóm lại, Hội đồng trọng tài tuyên bố rằng: 1) Các yêu cầu về R&D và E&T được ấn định bởi Hướng dẫn năm 2004 là’cắc dịch vựtheo ngữnghĩa của Điều 1106; 2) Hướng dẫn năm 2004 và nhUng đòi hỏi pháp lý đã ấn định việc thực hiện của chúng đối với các nhà vận hành để thực hiện chi tiêu cho R&D và E&T trong khu vực; và 3) theo yêu cầu của Điều 1108, các yêu cầu về R&D và E&T của Hướng dẫn năm 2004 và việcthực hiện chúng, cấu thành một yêu cầu về hoạt động bị cấm theo Điều 1106 của NAFTA.
Một số FTA với các nhà quản lý đầu tư đã hành động theo tiền lệ của NAFTA, và đã đưa ra các hạn chế về việc sử dụng các điều kiện đầu tư. Trong một số trường hợp, thí dụ như FTA giữa Ấn Độ, Singapore, Nhật Bản và Malaysia, các quy định này thực sự tạo ra các nghĩa vụ ở cấp độ đa phương.
Trong nhiều trường hợp khác, những điều khoản áp dụng cho một số biện pháp không được quy định bởi TRIMs, thí dụ như các quy định liên quan đến chuyển giao công nghệ. Điều này không chỉ đúng với trường hợp FTA của Hoa Kỳ và Canada ký kết, mà còn đúng với nhiều hiệp định khác do các quốc gia không thuộc NAFTA ký kết như các FTA của Hàn Quốc, Chile, Panama, Singapore, Nicaragua và Đài Loan. Tất cả các Điều kiện đầu tư thường bị cấm – theo các ngoại lệ – khi chúng là bắt buộc; các biện pháp liên quan đến chuyển giao công nghệ có thể được coi là điều kiện để có được hoặc tiếp tục có được những lợi thế nhất định.
Các BIT thường không có điều khoản về các điều kiện đầu tư, ngoại trừ Hiệp định đã được ký kết giữa Hoa Kỳ và Canada trong đó có quy định một điều khoản bổ sung với TRIMs về vấn đề này. Một số Hiệp định khác, chẳng hạn như BIT Phần Lan – Kỵrgỵzstan năm 2002, cũng cấm một số biện pháp tương tự khi chúng được ấn định như các yêu cầu bắt buộc.
