Pháp luật đầu tư quốc tế là lĩnh vực đáng được nghiên cứu một cách nghiêm túc từ góc độ chính sách công và tư nhân. Trong bài viết này sử dụng thuật ngữ Hiệp định đầu tư song phương (BIT) để chỉ các văn bản pháp luật quốc tế có mục đích chính là khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài giữa hai nước.
1. Danh mục những từ viết tắt
| BIT: | Hiệp định đầu tư song phương |
| IIA: | Hiệp định đầu tư quốc tế |
| FDI: | Đầu tư trực tiếp nước ngoài |
| FTA: | Hiệp định thương mại tự do |
| DC: | Các nước đang phát triển |
| OECD: | Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế |
| WTO: | Tổ chức Thương mại thế giới |
| GATS: | Hiệp định chung vể thương mại dịch vụ của WTO |
2. Khái niệm đầu tư quốc tế trong các hiệp định đầu tư quốc tế
Khái niệm đầu tư không phải là một định nghĩa được chấp nhận rộng rãi mà nó thay đổi liên tục do sự ra đời và phát triển của các hình thức đầu tư mới của các doanh nhân, các nhà tài phiệt và các công ty đa quốc gia.
Trong tất cả các định nghĩa về đầu tư, cụm từ được sử dụng nhiều nhất là “bất kỳ loại tài sản nào”. Định nghĩa này thường đi kèm một danh mục tài sản. Vì một số lý do, danh mục các tài sản được bảo hộ trong một BIT thường không cố định.
Các BIT thường sử dụng khái niệm đầu tư, là một khoản đầu tư được thực hiện theo pháp luật của từng nước ký kết hiệp định. Thí dụ: trong BIT giữa Malaysia và các Tiểu vương quốc Ả Rập thống nhất (UAE), theo Điều 1, định nghĩa đầu tư của Malaysia là “khoản đầu tư được chấp thuận”. Còn đối với phía bên kia, đầu tư được định nghĩa là các khoản đầu tư được các cơ quan có thẩm quyền của UAE chấp thuận và phân loại là đầu tư theo pháp luật và quy định của nước tiếp nhận đầu tư.
Tóm lại, một định nghĩa rộng về khái niệm đầu tư chỉ là điểm tham chiếu đầu tiên trong bối cảnh các định nghĩa về đầu tư và nhà đầu tư trong các BIT hiện hành.
Các quốc gia xuất khẩu vốn sử dụng nó để tìm kiếm cơ hội đầu tư ở nước ngoài và bảo hộ các khoản đầu tư của mình ở các thị trường xa xôi. Các quốc gia nhập khẩu vốn lại dùng nó để thúc đẩy nguồn đầu tư vào nước mình bằng cách đảm bảo cho các nhà đầu tư nước ngoài một môi trường kinh doanh ổn định, phù hợp với các chuẩn mực cao của quốc tế. Một số DC đang hướng tới cả hai mục tiêu này.
3. Toàn cầu hoá và đầu tư quốc tế
3.1. Toàn cầu hoá kinh tế
Sự phát triển của thị trường toàn cầu đã giúp gia tăng tính hiệu quả thông qua cạnh tranh và phân công lao động – chuyên môn hóa cho phép con người và nền kinh tế tập trung vào những gì họ có thể làm tốt nhất. Thị trường toàn cầu cũng đem lại cho mọi người cơ hội lớn hơn để tiếp cận các thị trường đa dạng và rộng khắp trên toàn thế giới.
Toàn cầu hoá cũng có thể tạo ra một khuôn khổ hợp tác giữa các quốc gia trong một số vấn đề phi kinh tế nhưng lại có hệ lụy xuyên biên giới, thí dụ như di dân, môi trường và các vấn đề pháp lý.
Quan trọng hơn cả là toàn cầu hoá là phổ biến và chia sẻ thông tin, tri thức. Các nhà đổi mới – dù là doanh nghiệp hay chính phủ – đều có thể học hỏi từ những ý tưởng thành công của các nước khác và điều chỉnh nó cho phù hợp với hoàn cảnh của mình.
Các quốc giá có thể cân nhắc hai bài học chủ yếu được rút ra từ việc phân tích tình hình trong những năm gần đây, cụ thể:
– Thứ nhất, các kết quả phân tích đều ủng hộ quan điểm cho rằng các quốc gia phải cân nhắc thật kỹ rủi ro và lợi ích của các dòng vốn tự do. Bằng chứng cho thấy những lợi ích rõ ràng mà các nền kinh tế tiên tiến được hưởng từ hội nhập tài chính
– Thứ hai, việc thận trọng thái quá trong việc mở cửa cho nguồn vốn cũng phải trả giá. Cái giá đó bao gồm: thương mại quốc tế thấp hơn, chi phí đẩu tư cao hơn, ưu đãi về kinh tế nghèo, nên gia tăng chi phí hành chính/giám sát.
Sự phát triển của truyền thông quốc tế, thương mại quốc tế và các yếu tố khác đã góp phần tạo ra một nền kinh tế toàn cầu chưa từng có, nhưng cũng có thể để lại hậu quả vô cùng nghiêm trọng.
3.2. Các quy tắc của toàn cầu hoá
Sự tăng trưởng trong nền kinh tế của một nước đi kèm với rất nhiều yếu tố phát triển mới với những đóng góp tích cực, song cũng đặt ra nhiều thách thức. Nếu không có hội nhập, sẽ không thể quyết định được mức độ và phương thức tích hợp các quy trình hình thành chính sách.
Thế giới vẫn bao gồm các quốc gia và một thị trường toàn cầu. Cần phải có các quy tắc phù hợp để hệ thống toàn cầu có thể thích ứng tốt hơn, có lợi hơn và hợp pháp hơn. Các tổ chức quốc tế có vai trò khó khăn nhưng không thể thiếu trong việc giúp mang lại nhiều lợi ích toàn cầu hóa hơn cho nhiều người hơn trên toàn thế giới.
4. Xác định phạm vi điều chỉnh của các hiệp định đầu tư quốc tế
4.1. Phạm vi địa lý
Các IIA lấy ranh giới địa lý tự nhiên làm lãnh thổ cho các nước ký kết. Rất nhiều phán quyết trọng tài dẫn chiếu rõ ràng đến tiêu chí này để xác định quyền tài phán.
Thuật ngữ lãnh thổ theo luật quốc tế thông thường bao gồm không chỉ đất và vùng nội thủy của một quốc gia, mà còn bao gồm không gian và vùng lãnh thổ biển mà quốc gia đó có chủ quyền, và các khu vực khác mà quốc gia đó có quyền tài phán đặc quyền.
4.2. Phạm vi theo thời gian
Về yếu tố này, có hai khía cạnh cần chú ý.
– Thứ nhất: Liệu các khoản đầu tư được thực hiện trước khi một BIT có hiệu lực có được coi là khoản đầu tư theo BIT đó hay không? Nói cách khác, các quy định theo đó xác định một BIT có áp dụng với các khoản đầu tư và/ hoặc các biện pháp trước ngày có hiệu lực của BIT đó hay không?
– Thứ hai: thời hạn của chính BIT đó.
Vể câu hỏi thứ nhất, hầu hết các BIT được ký kết tính đến nay đều bảo hộ cho các khoản đầu tư tương lai và hiện đang tồn tại. Thông thường, điều này được quy định trong một điều khoản trong đó quy định cụ thể, rõ ràng như vậy.
Về câu hỏi thứ hai, để bảo đảm bảo hộ và môi trường đầu tư ổn định, các BIT thường dự kiến trước một khoảng thời gian thực hiện tối thiểu. Trong hầu hết các BIT, thời hạn tối thiểu thông thường là 10 năm, và một số BIT khác có thời hạn ngắn hơn hoặc dài hơn. Sau thời gian này, các bên có thể chấm dứt BIT sau khi gửi thông báo trước cho bên kia, thường không ít hơn 1 năm.
4.3. Ai được bảo hộ?
– Cá nhân/ Thế nhân
Vì không có vấn đề gì khó hiểu về khái niệm cá nhân/thể nhân, nên vấn để còn lại là khoản đầu tư của thể nhân nào được coi là khoản đầu tư theo BIT.
Về khía cạnh này, các tiêu chí chính cho quỵ tắc xuất xứ về cá nhân gồm:
Quốc tịch của cá nhân.
+ Nơi cư trú, trong đó bao gồm cả trường hợp người nước ngoài có mặt tại nước đầu tư gốc, nhưng không bao gồm công dân cư trú ở nước ngoài.
+ Cốt lõi lợi ích kinh tế, giống với khái niệm “hoạt động kinh doanh thực chất” trong trường hợp của các công ty, tập trung vào việc bảo đảm có được sự kết nối thực sự giữa nhà đầu tư và nền kinh tế của nước gốc và ngăn ngừa tình trạng giới hạn quyền lợi theo BIT. Trong trường hợp của cá nhân, vấn đề này không liên quan nhiều,và quy tắc xuất xứ này thường có cùng kết quả như trường hợp áp dụng yêu cầu về cư trú.
Đại đa số các IIA cho phép các lợi ích của IIA được áp dụng cho cá nhân có quốc tịch của một trong các nước ký kết. Một số IIA có phạm vi áp dụng bao gồm cả cá nhân có quyền cư trú vĩnh viễn trên lãnh thổ của một nước ký kết, thí dụ như FTA Singapore – EFTA theo đó quỵ định:
Bên cạnh những trường hợp khác, nhà đầu tư của một nước ký kết là cá nhân có quốc tịch của nước ký kết đó, hoặc có quyền cư trú vĩnh viễn tại nước ký kết đó phù hợp với luật áp dụng
– Pháp nhân
Để áp dụng IIA đối với các khoản đẩu tư do pháp nhân thực hiện, trước khi thiết lập mối quan hệ giữa công ty và một trong các nước ký kết, cẩn phải xác định các loại pháp nhân khác nhau có thể được coi là các nhà đầu tư theo quy định của IIA đó hay không.
Các IIA có thể quy định loại trừ áp dụng đối với một số loại pháp nhân dựa trên hình thức pháp lý, mục đích thành lập, hoặc cơ cấu sở hữu vốn. Bên cạnh các dạng pháp nhân thuộc phạm vi áp dụng IIA, khái niệm nhà đầu tư khắc họa quy tắc xuất xứ cho các pháp nhân này, nghĩa là mối quan hệ cần thiết giữa nhà đầu tư đó và một trong các nước ký kết để nhà đầu tư có thể hưởng lợi từ các ưu đãi của IIA đó.
5. Nguồn Luật Đầu tư quốc tế
5.1. Các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA)
Các IIA quy định nhiều nghĩa vụ đối với các nước ký kết nhằm bảo đảm môi trường kinh doanh ổn định và ưu đãi cho các nhà đầu tư nước ngoài. Các nghĩa vụ này thuộc chế độ đối xử mà các nhà đầu tư nước ngoài và các khoản đẩu tư của họ sẽ được các cơ quan thẩm quyền trong nước cho hưởng ở nước tiếp nhận đẩu tư, cũng như bảo đảm rằng nhà đầu tư nước ngoài sẽ có thể thực hiện các hoạt động chủ chốt liên quan đến khoản đẩu tư đó.
5.2. Luật tập quán quốc tế
Giống như nhiều khái niệm trong luật quốc tế, rất tiếc là chưa có bất kỳ khái niệm toàn diện nào về luật tập quán quốc tế mà được tất cả nhất trí. Khái niệm toàn cầu gần nhất có được là “các tập quán quốc tế” là bằng chứng về thực tiễn chung về pháp luật (international custom, as evidence of general practice of law) tại Điều 38 của Quy chế ICJ và được sử dụng bởi hầu hết quốc gia trên thế giới là thành viên của Liên hợp quốc.
Mặc dù không tạo ra những án lệ có giá trị ràng buộc pháp lý, ICJ là “cơ quan tư pháp cao nhất” của Liên hợp quốc, và các quyết định của ICJ thường được các tòa quốc tế khác áp dụng.
Một điều rõ ràng là luật tập quán quốc tế là một vấn để hóc búa cho quy tắc pháp quyền. Một số cơ chế pháp luật cho rằng có khả năng “phát hiện” và áp dụng luật bất thành văn vào mọi quốc gia trên hành tinh này, bất kể mức độ tùy tiện không rõ ràng và những người tiếp nhận không thể đoán trước được. Một số ít hơn vẫn cho rằng không thể áp dụng luật đối với các quốc gia mà không có sự đồng ý rõ ràng và vi phạm các điều ước quốc tế.
5.3. Luật Thương mại quốc tế và đầu tư
Mặc dù tầm quan trọng của đầu tư quốc tế đã tăng không ngừng, nhưng rất nhiều nỗ lực để ký kết một hiệp định đầu tư đa phương đã thất bại tại Liên hợp quốc và OECD.
– WTO và đầu tư. Tại Hội nghị Bộ trưởng WTO tại Singapore năm 1996, đã thống nhất thành lập một ủy ban (Ban công tác về thương mại và đầu tư) để phân tích vấn đề về đầu tư.
– Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS). GATS đa phần đề cập đến các vấn đề đầu tư trong tất cả các hiệp định của WTO hiện hành. Các phương thức cung cấp của GATS gồm: cung cấp qua biên giới, tiêu thụ ở nước ngoài, hiện diện thương mại và hiện diện thể nhân.
Mặc dù GATS không chính thức quỵ định về đầu tư, nhưng GATS có quỵ định về FDI thông qua phương thức cung cấp là hiện diện thương mại. Việc thành lập hiện diện thương mại liên quan đáng kể và trực tiếp tới đầu tư.
