Đặt vấn đề
Bộ luật dân sự (BLDS) 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 đã góp phần không nhỏ vào việc điều chỉnh hiệu quả các quan hệ dân sự và cơ bảnđã có tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế – xã hội. Tuy nhiên, qua gần 10 năm thực hiện, đặc biệt trước sự chuyển biến của tình hình kinh tế, xã hội, Bộ luật 2005 đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập. Theo đánh giá của các chuyên gia, pháp luật dân sự nói chung và BLDS nói riêng chưa thực sự tạo ra môi trường pháp lý thuận lợi cho sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước cũng như cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền dân sự của người dân.[1]
Thực hiện Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Hiến pháp 2013 đã được ban hành thay thế Hiến pháp cũ với nhiệm vụ trọng tâm là hoàn thiện cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và đặc biệt là yêu cầu bảo vệ quyền con người, quyền công dân. Trước đòi hỏi cấp bách của thực tiễn trong tình hình mới, BLDS 2015 ra đời nhằm khắc phục những hạn chế bất cập của BLDS 2005 và kỳ vọng thực sự trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành theo nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách nhiệm giữa các bên tham gia, ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của cá nhân, tổ chức trong giao lưu dân sự, góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ổn định môi trường pháp lý cho sự phát triển kinh tế – xã hội sau khi Hiến pháp đã được sửa đổi.[2]
Thực hiện mục tiên đặt ra, BLDS 2015 ra đời đã đặc biệt chú trọng đến việc hoàn thiện quy định về việc bảo vệ quyền dân sự của công dân. Bài viết này sẽ đánh giá những điểm mới của Bộ luật 2015 so với BLDS 2005 về việc bảo vệ quyền dân sự, áp dụng pháp luật bảo vệ các quyền nhân thân, quyền tài sản của các chủ thể khi bị xâm phạm.
1/ Những điểm mới nổi bật của BLDS 2015 về bảo vệ quyền dân sự
Một trong những quan điểm chỉ đạo cơ bản của Đảng và Nhà nước ta khi sửa đổi BLDS đó là Bộ luật mới phải là đạo luậtcó ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm quyền con người, quyền công dân; Bộ luật mới phải thể chế hóa đầy đủ, đồng thời tăng cường các biện pháp để công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực của đời sống dân sự được ghi nhận trong trong Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ XI, Nghị quyết số 48-NQ/TW, Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị và đặc biệt là trong Hiến pháp năm 2013.[3] Chính vì vậy, những thay đổi trong quy định về bảo vệ quyền dân sự của các chủ thể là một trong những nội dung đổi mới đáng kể của BLDS 2015 so với BLDS 2005. Những đổi mới này thể hiện ở những nội dung cụ thể sau đây:
– Thứ nhất: BLDS 2015 đã quy định về việc bảo vệ quyền dân sự như là một khẳng định, một tuyên bố của pháp luật chứ không chỉ thừa nhận là một nguyên tắc.
Nếu BLDS 2005 ghi nhận bảo vệ quyền dân sự tại Điều 9 là một nguyên tắc cùng với việc chỉ ra các biện pháp bảo vệ quyền dân sự thì BLDS 2015 đã tách riêng và nâng tầm nhiệm vụ bảo vệ quyền quyền dân sự trở thành một khẳng định trên cả vấn đề mang tính nguyên tắc và đặt nó tại một vị trí trang trọng, độc lập tại Điều 2 chỉ ngay sau quy định về phạm vi điều chỉnh. Theo đó:
“1. Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.
2. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.”
Khẳng định này phù hợp với mục tiêu đặt ra khi sửa đổi Bộ luật cũng như đã cụ thể hóa được khẳng định tại Điều 14 Hiến pháp 2013 về đề cao việc bảo vệ quyền con người, quyền công dân:
“1. Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.
2. Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.”
Có thể thấy rằng ghi nhận này sẽ là tiền đề cho các quy định tiếp theo của pháp luật dân sự thể chế hóa, nâng cao tầm quan trọng và nhiệm vụ bảo vệ quyền dân sự và tạo ra cơ chế hữu hiệu để bảo đảm thực thi những quyền dân sự của chủ thể trên thực tế.
Thứ hai:Việc xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự được quy định khoa học và logic hơn
Trong BLDS 2005, căn cứ xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 13 thuộc phần những nguyên tắc cơ bản (Chương II) và bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận tại Điều 9 về nguyên tắc, bảo vệ quyền dân sự. Những quy định này không tập trung, không mang tính khái quát dẫn đến khó khăn nhất định khi áp dụng và không thể hiện được tính khoa học và logic trong hoạt động lập pháp.
Để khắc phục những nhược điểm trên, lần đầu tiên, những nội dung liên quan đến xác lập, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận thành một chế định độc lập trong BLDS (Phần thứ nhất, Chương II). Quy định như BLDS 2015 là một quy định mang tính khoa học, thể hiện kỹ thuật lập pháp tiến bộ cao hơn, giúp cho việc áp dụng luật trên thực tế dễ dàng và hiệu quả hơn.
Thứ ba: Các phương thức bảo vệ quyền dân sự được ghi nhận trong Bộ luật 2015 đa dạng, rõ ràng và đầy đủ hơn.
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 9 BLDS 2005:
“ Khi quyền dân sự của chủ thể bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền:
a) Công nhận quyền dân sự của mình;
b) Buộc chấm dứt hành vi vi phạm;
c) Buộc xin lỗi, cải chính công khai;
d) Buộc thực nghĩa nghĩa vụ dân sự;
đ) Buộc bồi thường thiệt hại
Điều 11 BLDS 2015 quy định:
‘Khi quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền:
1. Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của mình;
2. Buộc chấm dứt hành vi xâm phạm;
3. Buộc xin lỗi, cải chính công khai;
4. Buộc thực hiện nghĩa vụ;
5. Buộc bồi thường thiệt hại;
6. Hủy quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền;
7. Yêu cầu khác theo quy định của luật.’
Không chỉ bổ sung thêm nội dung khoản 1 về tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền dân sự của mình Bộ luật 2015 còn bổ sung thêm cho chủ thể có quyền tài sản, quyền nhân thân bị xâm phạm có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hủy quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền và có yêu cầu khác theo quy định của pháp luật. Thêm vào đó, BLDS mới cũng có các điều luật quy định rõ về từng biện pháp bảo vệ cụ thể như Điều 12 (Tự bảo vệ quyền dân sự), Điều 13 (Bồi thường thiệt hại), Điều 15 (Hủy quyết định trái pháp luật của cơ quan tổ chức, người có thẩm quyền). Những quy định bổ sung này một lần nữa khẳng định chủ trương hoàn thiện pháp luật bảo đảm tốt hơn quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực của Đảng và Nhà nước ta.
– Thứ tư, Bộ luật ghi nhận trách nhiệm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong việc bảo vệ quyền dân sự
BLDS 2005 quy định nguyên tắc tất cả các quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ (Điều 9) nhưng chưa quy định cụ thể trách nhiệm của Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác trong việc thụ lý, giải quyết vụ, việc dân sự trong trường hợp chưa có quy định của pháp luật. Trên thực tế, có những trường hợp quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân hay các chủ thể khác bị xâm phạm mà hết thời hiệu hoặc chưa có quy định cụ thể của pháp luật để giải quyết thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng không thụ lý, giải quyết ví dụ như các tranh chấp vụ việc về bốc mộ, chăm sóc mồ mả, tranh chấp tài sản ảo… Và ngay cả một số văn bản luật hoặc hướng dẫn luật cũng liệt kê các trường hợp không thụ lý như trường hợp đòi lại bằng cấp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hộ khẩu…
BLDS 2015 bổ sung Điều 14, theo đó:
1. Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác có trách nhiệm tôn trọng, bảo vệ quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân.
Trường hợp quyền dân sự bị xâm phạm hoặc có tranh chấp thì việc bảo vệ quyền được thực hiện theo pháp luật tố tụng tại Tòa án hoặc trọng tài.
Việc bảo vệ quyền dân sự theo thủ tục hành chính được thực hiện trong trường hợp luật quy định. Quyết định giải quyết vụ việc theo thủ tục hành chính có thể được xem xét lại tại Tòa án.
2. Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng.
Đặc biệt, Khoản 2 Điều này có nhấn mạnh việc Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, Tòa án căn cứ vào tập quán (Điều 5), nguyên tắc áp dụng pháp luật tương tự, án lệ, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và lẽ công bằng (Điều 6) để xem xét, giải quyết. Trong trường hợp này, Tòa án và cơ quan có thẩm quyền thay vì từ chối giải quyết yêu cầu của cá nhân, pháp nhân thì phải thụ lý, giải quyết và tuyên bố chủ thể được hưởng quyền dân sự hoặc miễn trừ nghĩa vụ dân sự.
Mặc dù còn có một số ý kiến khác nhau về vấn đề này trước khi Bộ luật được thông qua, chúng tôi cho rằng việc quy định trách nhiệm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không được từ chối việc thụ lý vụ việc dân sự là một quy định hợp lý, tiến bộ. Quy định này sẽ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân một cách kịp thời và triệt để hơn vì Tòa án có trách nhiệm xem xét, giải quyết mọi tranh chấp dân sự, kể cả trong trường hợp không có luật điều chỉnh. Bên cạnh đó, quy định như vậy cũng là triển khai thi hành một cách triệt để quy định tại khoản 3 Điều 102 Hiến pháp năm 2013, theo đó, “Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân” và tương thích với quy định của Bộ luật TTDS 2015[4]. Hơn nữa, việc quy định như vậy cũng hoàn toàn phù hợp với kinh nghiệm của các nước trên thế giới bởi qua nghiên cứu được biết, nền tư pháp các nước phát triển, đều ghi nhận nguyên tắc “bất khẳng thụ lý” tức là, Tòa án không được từ chối thụ lý giải quyết tranh chấp của các đương sự.[5]Nguyên tắc này xuất phát từ châm ngôn “Luật pháp không tự thân quan tâm đến các tiểu tiết” (de minimis non curat lex).
Ngay tại Việt Nam, dưới chế dộ Sài Gòn cũ, Bộ Dân luật do Tổng thống Nguyễn Văn Thiệu ban hành theo Sắc luật số 028 TT/SLU ngày 20/12/1972, đã có qui định liên quan đến nguyên tắc không được phủ nhận công lý, cụ thể, tại Thiên mở đầu, Điều 8 có ghi: “Thẩm phán nào không chịu xét xử vì lẽ luật không định hay luật tối nghĩa, thiếu sót, sẽ có thể bị truy tố về tội bất khẳng thụ lý”; Điều 9 quy định: “Gặp trường hợp không có điều luật nào có thể dẫn dụng, thẩm phán sẽ quyết định theo tục lệ; nếu không có tục lệ, sẽ theo công bằng và lẽ phải mà xét xử và phải chú trọng đến ý định của các đương sự”.
Tóm lại, quy định về trách nhiệm của Tòa án không được từ chối thụ lý vụ, việc dân sự là quy định mang tính nhân văn, đảm bảo được các quyền dân sự của công dân, phù hợp với chuẩn mực pháp luật tiến bộ của thế giới, mà mục đích tối thượng là để nhằm đạt được lẽ công bằng cho đương sự.
2. Điểm mới trong việc áp dụng pháp luật bảo vệ quyền dân sự của chủ thể khi bị xâm phạm
2.1. Áp dụng Bộ luật dân sự
Áp dụng BLDS được ghi nhận tại Điều 4 BLDS 2015 là một quy định hoàn toàn mới so với BLDS 1995 và BLDS 2005. Đây là một quy định rất cần thiết khẳng định những trường hợp được áp dụng BLDS để giải quyết tranh chấp, theo đó, Điều 4 BLDS 2015 ghi nhận:
1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.
Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.
Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.
2. Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật này và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế.
Nếu BLDS 2005 chỉ nhấn mạnh về Hiệu lực của BLDS về thời gian, không gian và hiệu lực với quan hệ đặc biệt có yếu tố nước ngoài (Điều 2) mà chưa có quy định về việc áp dụng BLDS thì BLDS 2015 đã mở ra một trang mới khi quy định về áp dụng BLDS. Theo đó, khi giải quyết vụ việc dân sự sẽ áp dụng trực tiếp BLDS để giải quyết. Trong trường hợp có luật chuyên ngành điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể của dân sự thì luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng trước. Tuy nhiên, nếu không có luật chuyên ngành hoặc luật chuyên ngành trái với nguyên tắc chung của Bộ luật thì quy định của BLDS sẽ được áp dụng.
2.2. Áp dụng tập quán
2.2.1. Các quy định chung về áp dụng tập quán
Từ xưa đến nay, trên thế giới, tập quán vẫn được xem là một nguồn của pháp luật, tuy mức độ có khác nhau ở các hệ thống pháp luật và các nước khác nhau. Tập quán còn được biết đến với vai trò nền tảng của luật thương mại và là một nguồn quan trọng của công pháp quốc tế hiện đại.
Dù ngày nay pháp luật thành văn được chú trọng, nhưng tập quán vẫn là một nguồn pháp luật bổ sung quan trọng ở hầu hết các nước, và góp phần to lớn vào việc xây dựng và áp dụng pháp luật. Ở một đất nước có nhiều dân tộc cùng chung sống trong đa dạng văn hóa, tập quán hay luật tục như ở Việt Nam thì áp dụng tập quán càng trở nên có ý nghĩa. Đây chính là một nguồn quan trọng góp phần mang lại hiệu quả trong việc giải quyết các vụ việc dân sự nói chung cũng như bảo vệ quyền dân sự của chủ thể nói riêng.
Điều 3 BLDS 2005 quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán”. Rõ ràng, quy định trên còn chung chung, chưa giải thích rõ thế nào là tập quán, không quy định rõ thứ tự ưu tiên và điều kiện áp dụng. Điều này dẫn tới sự áp dụng pháp luật không thống nhất trong thực tiễn.
Để khắc phục những hạn chế và nhược điểm của BLDS 2005, BLDS 2015 đã ghi nhận áp dụng tập quán thành một Điều luật hoàn toàn độc lập (Điều 5) trong BLDS 2015. Theo đó:
“Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.
Trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán. Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”. [6]
So sánh với BLDS 2005, có thể thấy điểm tiến bộ vượt bậc của BLDS 2015 về áp dụng tập quán là (1) lần đầu tiên BLDS 2015 đã đưa ra một định nghĩa cụ thể, rõ ràng về tập quán; (2) đã có quy định cụ thể về thứ tự ưu tiên và điều kiện áp dụng tập quán.
(1) Về tập quán: so sánh với pháp luật trước đây, mặc dù BLDS không đưa ra định nghĩa về tập quán nhưng Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 về nghĩa vụ chứng minh và chứng cứ có định nghĩa về tập quán như sau :
‘Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.
Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;
Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận.’[7]
Có thể nhận thấy, định nghĩa về tập quán đưa ra trong BLDS mới hoàn chỉnh và chuẩn xác hơn, đã quy định rõ chỉ những tập quán chứa đựng ‘quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định được quyền và nghĩa vụ của các bên’ chứ không phải tất cả những thói quen hàng ngày đều được thừa nhận là tập quán pháp.
Bên cạnh đó, định nghĩa này cũng đã chỉ ra được phạm vi áp dụng của tập quán không chỉ ở trong một cộng đồng dân cư nhất định mà còn được thừa nhận trong một vùng, miền, dân tộc hoặc trong một lĩnh vực dân sự. Từ đó có thể thấy, định nghĩa này đã bao hàm được các trường hợp cụ thể của các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng hoặc theo nghĩa hẹp trong một lĩnh vực cụ thể như tập quán thương mại hoặc tập quán hôn nhân, gia đình, tập quán lao động mà không cần phải đưa ra định nghĩa trong từng lĩnh vực cụ thể của Luật dân sự nữa.
(2) Về thứ tự ưu tiên và điều kiện áp dụng tập quán.
Từ khoản 2 của Điều 5 có thể nhận thấy BLDS 2015 đã có quy định rõ ràng về thứ tự ưu tiên và điều kiện áp dụng tập quán như sau :
- Giữa các bên không có thỏa thuận
- Không có pháp luật điều chỉnh trực tiếp
- Có tập quán áp dụng
- Tập quán không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Quy định mới của BLDS 2015 phần nào đã khắc phục được những hạn chế của BLDS 2005, kỳ vọng trở thành một nguồn bổ sung tích cực góp phần giải quyết một cách triệt để, thống nhất các vụ, việc dân sự phát sinh trong thực tiễn, bảo đảm được quyền lợi cho các chủ thể bị xâm phạm.
2.2.2 Các quy định cụ thể về áp dụng tập quán
Cũng giống như BLDS 2005, BLDS 2015 ngoài việc ghi nhận nguyên tắc áp dụng tập quán thì còn quy định về việc áp dụng tập quán trong một số trường hợp cụ thể. Tuy có sự quy định tương đối giống BLDS 2005 nhưng có thể thấy rằng mỗi một quy định chi tiết về việc áp dụng tập quán trong BLDS 2015 lại được hoàn thiện đáng kể. Có thể liệt kê những thay đổi của Bộ luật trong những trường hợp này như sau:
Thứ nhất, áp dụng tập quán điều chỉnh quan hệ nhân thân.
– Đối với quyền có họ tên: Nếu BLDS 2005 chưa thừa nhận nguyên tắc xác định họ của cá nhân thì BLDS bổ sung thêm một quy định mới về cách thức xác định họ của cá nhân tại Khoản 2 Điều 26. Trong đó đoạn 1 của khoản 2 điều 6 có quy định 1 trường hợp: ‘Họ của cá nhân được xác định là họ của cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha mẹ; nếu không có thỏa thuận thì họ của con được xác định theo tập quán. Trường hợp chưa xác định được cha đẻ thì họ của con được xác định theo họ của mẹ đẻ.’
Quy định này đã tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến việc xác định họ cho cá nhân khi có yêu cầu, đảm bảo thực hiện tốt hơn các quyền dân sự của cá nhân cụ thể trong trường hợp này- quyền có họ tên.
- Quyền xác định, xác định lại dân tộc.
Khoản 1 Điều 28 BLDS 2005 quy định: Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ.
Quy định này không chỉ rõ thứ tự ưu tiên xác định dân tộc theo tập quán trước hay theo thỏa thuận trước dẫn đến có những trường hợp tranh chấp xảy ra rất khó giải quyết.
Khắc phục nhược điểm này, BLDS 2015 tại Điều 29 đã ghi nhận Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ; trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn.
Thứ hai, áp dụng tập quán trong một số vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự
Ngoài việc giữ nguyên các quy định về áp dụng tập quán trong việc giải thích giao dịch dân sự (Điều 121); giải thích hợp đồng (Điều 404); hụi họ biêu phường (Điều 471); nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng của tài sản thuê (Điều 477); trả tiền thuê (Điều 481) như BLDS 2005, BLDS 2015 còn bổ sung thêm một số trường hợp áp dụng tập quán cụ thể như xác định giá và phương thức thanh toán trong hợp đồng mua bán (Điều 433), xác định thời hạn trong hợp đồng mua sau khi sử dụng thử (Điều 452)….
Việc bổ sung các quy định về áp dụng tập quán trong những trường hợp cụ thể sẽ góp phần tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật một cách thuận lợi và hiệu quả hơn, đồng thời đảm bảo được sự áp dụng pháp luật một cách thống nhất trong thực tiễn.
Thứ ba, áp dụng tập quán trong vấn đề liên quan đến quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản
Tập quán được áp dụng trong các quy định cụ thể liên quan đến quyền đối với tài sản như xác lập quyền sở hữu chung (Điều 208); xác lập, quản lý, sử dụng, định đoạt tài sản chung của cộng đồng (Điều 211); xác lập quyền sở hữu đối với gia súc thất lạc (Điều 231); nghĩa vụ của người hưởng dụng tài sản (Điều 262).
So với BLDS 2005, quy định về áp dụng tập quán trong việc xác định nghĩa vụ của người hưởng dụng tài sản là quy định mới phù hợp và tương thích với việc ghi nhận thêm một quyền khác đối với tài sản đó là quyền hưởng dụng tài sản.
Thứ tư, áp dụng tập quán trong trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng và thừa kế.
Quy định về áp dụng tập quán trong trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng và trong việc thanh toán và phân chia di sản thừa kế vẫn được BLDS 2015 kế thừa từ BLDS 2005. Theo đó, Điều 603 quy định về BTTH do súc vật gây ra có quy định “Trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sỏ hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội.” Liên quan đến vấn đề thừa kế, Điều 658 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ và các khoản chi phí tại Khoản 1 quy định chi phí đầu tiên được ưu tiên thanh toán chính là chi phí hợp lý theo tập quán cho việc mai táng.
Thứ năm, về áp dụng tập quán quốc tế
Tương tự với phần tập quán trong nước, phần áp dụng tập quán quốc tế trong BLDS 2015 đã được tách biệt khỏi phần áp dụng pháp luật nước ngoài trở thành một quy định độc lập và nội dung của quy định này cũng được điều chỉnh cho phù hợp với Luật quốc tế. Điều 666 quy định các bên được lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng trong trường hợp điều ước quốc tế hoặc luật Việt Nam có quy định cho lựa chọn tập quán quốc tế. Nếu hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.
Thay đổi này của Bộ luật đã thể hiện sự tôn trọng của pháp luật đối với các chủ thể tham gia quan hệ dân sự. Kể cả trong trường hợp có Luật để áp dụng nhưng các bên lựa chọn tập quán quốc tế để áp dụng thì lựa chọn của các bên vẫn được tôn trọng và tập quán quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng.
2.3/ Áp dụng tương tự pháp luật, án lệ, nguyên tắc chung, lẽ công bằng
Mặc dù được ghi nhận chung trong cùng một Điều 6 về áp dụng tương tự pháp luật nhưng có thể thấy rằng áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng án lệ, nguyên tắc chung và lẽ công bằng hoàn toàn khác nhau về nội dung áp dụng, điều kiện áp dụng, thủ tục áp dụng và nguyên tắc áp dụng.
2.3.1. Áp dụng tương tự pháp luật
Có thể nói các quan hệ dân sự vô cùng phong phú, đa dạng. Các tranh chấp dân sự diễn ra trên thực tế không phải lúc nào cũng có các quy phạm trực tiếp hoặc có tập quán để điều chỉnh, giải quyết. Trong những trường hợp đó, để bảo đảm được công lý, bảo vệ quyền dân sự cho các chủ thể trong quan hệ dân sự, pháp luật dân sự thừa nhận việc áp dụng tương tự pháp luật.
BLDS 2005 quy định về áp dụng tương tự cùng với áp dụng tập quán. Điều 3 BLDS 2005 quy định: Trong trường hợp pháp luật không có quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.
Khoản 1 Điều 6 BLDS 2015 quy định: Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.
– So với BLDS 2005, quy định của BLDS 2015 có điểm tiến bộ sau:
Thứ nhất, BLDS 2015 quy định chính xác hơn về áp dụng tương tự pháp luật là áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự chứ không phải là áp dụng quy định tương tự như trong BLDS 2005. Bởi lẽ, trong trường hợp áp dụng tương tự cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ áp dụng quy phạm pháp luật đang có điều chỉnh một quan hệ dân sự tương tự với quan hệ có tranh chấp để giải quyết vụ, việc chứ trong quy định của pháp luật không có quy định nào là quy định tương tự.
Thứ hai, việc bỏ quy định “quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này” là hợp lý bởi lẽđã là quy định của Bộ luật thì đương nhiên không trái với nguyên tắc của Bộ luật. Ngoài ra thì các quy định khác của Luật điều chỉnh quan hệ dân sự theo nguyên tắc cũng không được trái với nguyên tắc của Bộ luật. Nội dung này đã được ghi nhận tại Điều 4 BLDS 2015.
2.3.2. Áp dụng án lệ
Lần đầu tiên trong BLDS 2015 đã thừa nhận việc áp dụng án lệ tại Điều 6.
Về mặt khoa học pháp lý, có nhiều định nghĩa khác nhau về án lệ. Nhìn chung, án lệ có thể được hiểu là những nguyên tắc, quy phạm được hình thành và áp dụng trong quá trình xét xử và đưa ra phán quyết của Tòa án.[8] Nói nôm na, xử theo án lệ là việc tòa cấp dưới vận dụng các phán quyết có từ trước của tòa cấp trên để đưa ra một phán quyết mới tương tự trong một vụ việc tương tự.[9]
Đối với các nước theo truyền thống pháp luật chung Anh-Mỹ (Common Law), án lệ có giá trị như nguồn luật và là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ thống cơ quan Tòa án khi xét xử phải căn cứ vào để giải quyết. Với những nước theo truyền thống pháp luật Dân sự (Civil Law)– hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, tiêu biểu một số nước như Pháp, Đức, Ý, Nhật Bản,… án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật. Những bản án này không được xem là luật, không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu không nguy cơ bị tòa cấp trên sửa án rất cao.[10]
Ở Việt Nam, dưới chế độ phong kiến, có thể coi án lệ đã xuất hiện và tồn tại dưới dạng các phán quyết, chiếu, sắc dụ, lệnh của nhà vua nhưng vào thời điểm đó không gọi bằng thuật ngữ ‘án lệ’. Án lệ chính thực được coi là nguồn luật của Việt Nam vào thời kì Pháp thuộc (1958-1945). Vào giai đoạn này án lệ đã được sưu tập và công bố, điển hình là Tập án lệ Bắc kì (năm 1937) và Trung kì (năm 1941).[11]
Dưới chế độ Sài Gòn trước năm 1975, tiền lệ pháp cũng được coi là một nguồn trong lĩnh vực dân sự, Bộ Tư pháp đã xuất bản án lệ theo định kỳ ba tháng. Trong giai đoạn miền Bắc tiến lên xây dựng chủ nghĩa xã hội, để thống nhất việc xử phạt một số loại tội phạm, ngày 19/01/1955 Thủ tướng Chính phủ ban hành Thông tư số 442/TTg về việc trừng trị một số tội phạm, mà theo đó, Thông tư nêu rõ: “…Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên, án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường…”[12]. Cũng từ năm 1955, Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 19-VHH về việc áp dụng luật lệ, có nêu: “Nếu chỉ có luật hình cũ, chưa có sắc lệnh mới, mà xét cần trừng phạt thì cũng không viện dẫn luật hình cũ, Tòa án sẽ căn cứ vào đường lối truy tố xét xử, vào các yêu cầu chung và cụ thể đối với từng sự việc, vào án lệ”. Tiếp đó, tại Chỉ thị số 772-TATC ngày 10/7/1959 của TANDTC về vấn đề đình chỉ áp dụng luật pháp cũ của đế quốc và phong kiến, cũng nêu: “Để xét xử các vụ án hình sự và dân sự, cần áp dụng luật pháp của nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa đã ban hành từ trước đến giờ (luật, sắc lệnh, nghị định, thông tư…) đường lối chính sách của Đảng và Chính phủ, án lệ của các Tòa án, của Tòa án tối cao”…[13]
Thừa nhận áp dụng án lệ là một quy định hoàn toàn mới Trong BLDS 2015 so với BLDS 2005 và 1995. Quy định này phù hợp với Nghị quyết 49 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp, Hiến pháp 2013 và Luật Tổ chức TAND 2014. Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2010, xác định: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Khoản 3 Điều 104 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Tòa án nhân dân tối cao thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử.” Quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, tại Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức TAND năm 2014 ghi rõ: “Lựa chọn quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử;”
Để thực thi các Nghị quyết Đảng, Hiến pháp và các văn bản pháp luật khác, ngày 28/10/2015, Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao thông qua Nghị quyết số 03/ 2015/NQ-HĐTP quy định về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Đây là một văn bản quan trong có tầm ảnh hưởng lớn đến quá trình xét xử của Tòa án nói chung cũng như hoạt động áp dụng pháp luật dân sự nói riêng.
Theo nghị quyết 03, án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng thẩm phán TAND tối cao lựa chọn và được chánh án TAND tối cao công bố là án lệ để các tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.[14] Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng ba tiêu chí: (1) Chứa đựng lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thể; (2) Có tính chuẩn mực; (3) Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau thì phải được giải quyết như nhau.[15] Án lệ chỉ được áp dụng khi được công bố theo một quy trình hết sức chặt chẽ.[16] Khi áp dụng án lệ phải đảm bảo nguyên tắc: (1) Áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau thì phải được giải quyết như nhau. (2) Khi áp dụng án lệ thì số bản án, quyết định; tính chất, tình tiết vụ việc; vấn đề pháp lý tương tự phải được viện dẫn, phân tích, làm rõ trong bản án, quyết định của Tòa án; (3) Trường hợp không áp dụng án lệ thì phải phân tích, lập luận, nêu rõ lý do trong bản án, quyết định của Tòa án.[17]
Có thể nói, căn cứ vào điều kiện, nội dung, quy trình và nguyên tắc áp dụng án lệ nêu trên có thể thấy việc áp dụng án lệ ở Việt Nam tương đồng với việc áp dụng án lệ ở các nước theo truyền thống pháp luật Dân sự (Civil Law) tức là án lệ không phải là một loại nguồn bắt buộc mà chỉ mang tính giải thích và tham khảo. Quy định mới của BLDS 2015 về áp dụng án lệ là điểm mới phù hợp, tương thích với các văn bản pháp luật khác, có ý nghĩa nâng cao hiệu quả của hoạt động xét xử bảo vệ quyền dân sự của chủ thể khi bị vi phạm.
2.3.3. Áp dụng nguyên tắc chung và lẽ công bằng
Cùng với việc thừa nhận áp dụng án lệ, lần đầu tiên BLDS Việt Nam thừa nhận việc áp dụng nguyên tắc chung và lẽ công bằng để giải quyết vụ, việc dân sự khi không có quy phạm để áp dụng trực tiếp, không có thỏa thuận, không thể áp dụng tập quán hoặc áp dụng tương tự. Khoản 2 Điều 6 BLDS 2015 quy định: ‘Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ và lẽ công bằng’
Mặc dù BLDS không đưa ra khái niệm về lẽ công bằng nhưng Điều 45 Bộ luật TTDS 2015 tại khoản 3 có quy định: “Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó”.
Mặc dù đã được điều luật định ra khuôn mẫu và giới hạn phạm vi, việc xác định lẽ công bằng cũng không hề đơn giản và có lẽ phụ thuộc rất nhiều vào lương tâm, nhận thức và sự hiểu biết của thẩm phán. Chính vì vậy, theo kinh nghiệm các nước, kể cả các nước có nền tư pháp lâu đời và phát triển, xét xử theo lẽ công bằng là một công việc khó khăn và phức tạp của tòa án nói chung và các thẩm phán nói riêng. Chính vì vậy, trong thời gian tới, bên cạnh việc nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ cho thẩm phán thì các Tòa án cũng cần chú trọng việc bồi dưỡng về phẩm chất đạo đức, cái tâm làm nghề của những người thẩm phán- người cầm cân nảy mực đưa ra phán xét để bảo đảm công bằng cho xã hội nói chung và chủ thể của quan hệ pháp luật nói riêng.
Nói như Luật sư- ĐBQH Trương Trọng Nghĩa: “Có một chân lý là: Pháp luật càng tốt, càng hoàn thiện thì sẽ càng hạn chế được sự sai trái hay lạm dụng của con người. Nhưng cũng có một chân lý khác: Có con người đủ năng lực và đạo đức tốt thì mới có một hệ thống tư pháp trong sạch, bảo vệ được công lý của xã hội và công bằng cho người dân. Và cuối cùng thì có hay không có luật, lẽ công bằng, như định nghĩa tại Điều 45 BLTTDS, phải luôn là yêu cầu tối thượng và đích đến của mọi bản án, bởi lẽ công bằng không phải là điều gì xa lạ mà chính là công lý và lẽ phải của xã hội loài người.”[18]
Kết luận
BLDS là nguồn cơ bản và quan trọng nhất khi áp dụng pháp luật dân sự. Tuy nhiên, không ai có thể phủ nhận được rằng BLDS dù có hoàn thiện, có tối ưu đến đâu thì cũng không thể giải quyết được tất cả những vẫn đề dân sự nảy sinh trong xã hội. Theo Portalis “luật pháp đứng yên trong khi đời sống xã hội của con người luôn thay đổi, vì lý do đó mà không ai có thể qui định tất cả mọi vấn đề có thể phát sinh”.[19] Ông thừa nhận “chức năng của hoạt động lập pháp là tạo lập cái nhìn bao quát trong các ngôn từ chung của pháp luật; là việc đặt ra các nguyên tắc cho nhiều trường hợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu hỏi về các tình huống có thể nảy sinh”.[20] Chính bởi vậy, chúng ta phải nhìn nhận rất thực tế rằng việc áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng án lệ, nguyên tắc cơ bản và lẽ công bằng tuy còn một số hạn chế vẫn là điều cần thiết và có ý nghĩa quan trọng trong thực tiễn. Việc áp dụng đa dạng các loại nguồn của pháp luật dân sự sẽ góp phần bảo đảm một cách toàn diện hơn quyền con người, quyền công dân. Đồng thời, việc áp dụng này cũng sẽ góp phần khắc phục được những khiếm khuyết của luật thành văn cũng như có tác dụng hoàn thiện pháp luật trong tương lai.
[1]Nhịp cầu đầu tư, Luật không quy định, Tòa vẫn phải thụ lý?
http://nhipcaudautu.vn/kinh-te/luat-khong-quy-dinh-toa-van-phai-thu-ly-3111234/#axzz41EbtJS71
[2] Mục tiêu xây dựng BLDS được khẳng định trong Chính phủ, Tờ trình Chính phủ số 390/ TTr- CP ngày 12 tháng 10 năm 2014 về Dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi).
Xem thêm: http://nhipcaudautu.vn/kinh-te/luat-khong-quy-dinh-toa-van-phai-thu-ly-3111234/#axzz41EbtJS71
[3] Chính phủ, Tờ trình Chính phủ số 390/ TTr- CP ngày 12 tháng 10 năm 2014 về Dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi).
[4]Điều 4 Bộ luật TTDS 2015.
[5] Ví dụ Điều 4 của BLDS Pháp 1804 cũng có cách tiếp cận tương tự khi quy định “Thẩm phán nào từ chối thụ lý xét xử một vụ việc, viện dẫn lý do luật không có quy định, quy định tối nghĩa, không rõ, sẽ phải chịu trách nhiệm vì từ chối công lý”.
[6]Điều 5 BLDS 2015.
[7]Điểm g khoản 2 Điều 3 Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 về “chứng minh và chứng cứ”.
[8]Dương Bích Ngọc, Nguyễn Thị Thúy, Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam, Tạp chí Luật học 05/2009, tr.37.
[9] Lê Văn Sua, Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của Tòa án.
http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=7046
[10] Ibid
[11] Triệu Quang Khánh, Việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số 7 (79)/2006 được trích dẫn tại Dương Bích Ngọc, Nguyễn Thị Thúy, Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam, Tạp chí Luật học 05/2009, tr.39.
[12]Ibid
[13]Tống Toàn,Sự cần thiết phải xây dựng, áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử, Báo Công lý online ngày 12/9/2014.
http://congly.com.vn/hoat-dong-toa-an/nghiep-vu/su-can-thiet-phai-xay-dung-ap-dung-an-le-trong-hoat-dong-xet-xu-60351.html
[14] Điều 1, Nghị quyết số 03/ 2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 về quy định về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
[15]Điều 2, Nghị quyết số 03/ 2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 về quy định về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
[16]Xem Nghị quyết số 03/ 2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 về quy định về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
[17] Khoản2, Điều 8 Nghị quyết số 03/ 2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 về quy định về Quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
[18] Luật sư, ĐBQH Trương Trọng Nghĩa, Xử án theo lẽ công bằng, Báo mới online, ngày 3/1/2016. http://www.baomoi.com/Xu-an-bang-le-cong-bang/c/18355529.epi
[19]John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker ( with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008, p.26.
[20]J.-E.-M. Portalis, ‘Discours prộliminaire sur le project de Code civil’ in F.Ewald (ed.), Naissance du Code civil (Paris, 1989), 41. quoted by John Bell, Sophie Boyron, and Whittaker ( with contributing authors Andrew Bell, Mark Freeland and Helen Stalford), Principles of French Law, Second Edition, Oxford University Press, 2008,p.31.
