Bên cạnh các nghĩa vụ chính liên quan đến đối xử với nhà đầu tư nước ngoài và bảo đảm trong trường hợp bị tước quyền sở hữu không bồi thường, các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) còn bao hàm những nghĩa vụ khác về nội dung để đảm bảo nhà đầu tư có khả năng quản lý và hưởng lợi từ các khoản đầu tư.
Các điều khoản này bao gồm việc cấm hạn chế chuyển vốn quốc tế, tạo thuận lợi cho việc hình thành và khai thác khoản đầu tư bằng cách cho phép các nhà quản lý và các chuyên gia nước ngoài thực hiện hoạt động ở nước tiếp nhận đầu tư, và trong một số trường hợp, cấm đặt ra một số điều kiện đối với khoản đầu tư nước ngoài.
1. Điều khoản bao trùm
Kể từ vụ SGS V. Pakistan và SGS V. Philippines/ đã xảy ra nhiều cuộc tranh luận về việc giải thích ‘điều khoản bao trùm’. Hai vụ việc điển hình này cho thấy có vẻ như có sự khác biệt trong cách giải thích của các cơ quan có thẩm quyền, cụ thể là giải thích hạn chế và giải thích mở rộng. Cách giải thích hạn chế làm cho ‘điều khoản bao trùm’ không có hiệu lực, đồng thời làm hạn chế phạm vi của nó, trong khi cách giải thích mở rộng làm cho’điều khoản bao trùm’có hiệu lực đầy đủ, tùy thuộc vào sự khác nhau khi phân tích trong trường hợp hợp đồng đầu tư có một điều khoản về giải quyết tranh chấp.
“Điều khoản bao trùm” mặc dù vẫn còn nhiều vấn đề chưa được làm sáng tỏ, song phần nhiều sự khác biệt trong giải thích là xuất phát từ lời văn của điều khoản đó. Khi có vấn đề về việc lập luận không thống nhất giữa các cơ quan có thẩm quyền trước đây, thì cách giải thích mở rộng có tác dụng hỗ trợ mạnh hơn về mặt lý thuyết, vì vậy đó là cách tiếp cận được ưa thích trong những vụ việc gần đây.
Mặc dù lời văn quy định và việc hình thành ‘điều khoản bao trùm’ rất được coi trọng, song thực tiễn cho thấy các IIA hiện đại vẫn chưa tính tới tầm quan trọng của hiệu quả soạn thảo, sự rõ ràng về ý định và dự đoán được những diễn biến trong tương lai về phạm vi áp dụng của các’điều khoản bao trùm’.
1.1. Cân bằng giữa giải thích hạn chê’ và giải thích mở rộng
Ranh giới giữa cách giải thích hạn chế và cách giải thích mở rộng không phát sinh từ sự thiếu nhất quán trong lập luận của các cơ quan trọng tài, mà từ chính sự đa dạng trong cách thức xây dựng các “điều khoản bao trùm”. Cravvíord mô tả nó như sau:
Không gì có thể ví như’điều khoản bao trùm’; mà nói đúng ra là các “điều khoản bao trùm”. Rõ ràng, có những thuật ngữ giống nhau hoặc gần giống nhau mà chúng cần phải có cùng hoặc ý nghĩa tương tự; nhưng chỉ vì người ta sử dụng ngôn ngữ khác nhau so với công thức chuẩn mực hiện hành, nên sự khác biệt về ý nghĩa được cho là dự định trước đó của họ.
Vì không có yêu cầu cụ thể là “điều khoản bao trùm” phải sử dụng từ ngữ gì, nên sự khác biệt trong lời văn quy định của điều khoản dẫn tới sự khác biệt trong cách giải thích. Nếu quy định của điều khoản bao trùm rõ ràng và bao hàm tất cả, chẳng hạn điều khoản quy định áp dụng với “tất cả các tranh chấp”, thì các vi phạm theo hợp đồng cũng sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản này.
Cách dùng từ như vậy giải thích cho việc tại sao điều khoản đó lại được diễn giải theo hướng mở rộng. Theo cách giải thích của cơ quan tài phán trong vụ 5G5 V. Philippines, “bất kỳ nghĩa vụ nào” có thể bao gồm cả các nghĩa vụ hợp đồng theo pháp luật trong nước. Cơ quan tài phán cũng cho rằng từ ngữ của “điều khoản bao trùm” trong vụ SGSv. Philippines rõ ràng hơn và phân loại dễ hơn so với quy định của điều khoản này trong Vụ SGS V. Pakistan.
Tương tự, cơ quan tài phán trong vụ BIVAC V. Paraguay thì lại giải thích “bất kỳ nghĩa vụ nào” trong “điều khoản bao trùm” là bao gồm mọi nghĩa vụ chứ không chỉ các nghĩa vụ quốc tế hoặc nghĩa vụ không theo hợp đồng. Còn cơ quan tài phán trong vụ SGS V. Paraguay lại từ chối chấp nhận các ẩn ý về điều kiện trong “điều khoản bao trùm” mà theo cách giải thích của cơ quan này là’nhìn bề ngoài, quy định của điều khoản không chứa đựng bất cứ hạn chế nào – nghĩa là nó áp dụng với mọi cam kết, cho dù được thiết lập theo hợp đồng hay theo pháp luật, đơn phương hay song phương’.
Ngược lại, khi quy định trong ‘điều khoản bao trùm’ không rõ ràng, nó có xu hướng bị giải thích hạn chế. Trong vụ SGS V. Pakistan, thuật ngữ’bảo đảm việc tuân thủ liên tục’các cam kết theo luật, cam kết hành chính hoặc theo hợp đồng không thể hiện đầy đủ việc bên ký kết chấp thuận các nghĩa vụ mới theo luật quốc tê’.Trong vụ Saliniv.Jordan, cơ quan trọng tài kết luận rằng điều khoản quy định mơ hổ, không có ngôn ngữ mang tính ràng buộc, và thuật ngữ’thiết lập và duy trì một khuôn khổ pháp lý nhằm đảm bảo việc tuân thủ các cam kết’được sử dụng trong điều khoản này không bao gồm nghĩa vụ tuân thủ các cam kết đối với đầu tư.
1.2. Lập luận ủng hộ về mặt lý thuyết
Câu hỏi tiếp theo là liệu lý do của sự phân chia trong phương pháp giải thích này có phải do cách quy định khác nhau của “điều khoản bao trùm” hay không, và nếu đúng thì lý do đó có hợp lệ không?
Những người ủng hộ cho cách diễn giải hạn chế “điều khoản bao trùm” lấy một trong những lý lẽ mang tính lý thuyết là “điều khoản bao trùm” sẽ dễ bị ‘mở rộng không giới hạn’ và khi đó, nếu các vi phạm hợp đồng cũng bị coi là vi phạm IIA thì điều đó sẽ ảnh hưởng tới sự phân biệt giữa trật tự pháp luật trong nước và trật tự pháp luật quốc tế.
Người ta cho rằng, cách lập luận này hầu như không có trọng lượng, vì từ ngữ của “điều khoản bao trùm” giới hạn chính phạm vi của nó. Cơ quan tài phán trong vụ SGS V. Philippines lập luận rằng “điều khoản bao trùm” chỉ áp dụng với các nghĩa vụ đối với các khoản đầu tư cụ thể, chứ không áp dụng với các nghĩa vụ chung. Thêm nữa, các tranh chấp hợp đồng phát sinh từ các hợp đồng mua bán hoặc dịch vụ đơn giản, vốn không đủ Điều kiện được coi là khoản ‘đầu tư theo BIT hoặc Công ước ICSID, sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của “điều khoản bao trùm”.
Phạm vi của một “điều khoản bao trùm” còn có thể bị hạn chế bởi việc xác nhận rằng điều khoản đó chỉ áp dụng đối với hành vi của Nhà nước, chứ không phải hành vi của tất cả các chủ thể thương mại. Tuy nhiên, việc xác nhận đó không được thể hiện bằng ngôn ngữ của “điều khoản bao trùm”. Trong một số vụ việc, khó nhận ra sự khác biệt đó. Cơ quan tài phán trong vụ SGS V. Paraguay đã chỉ ra khó khăn thực tế trong việc xác định xem Nhà nước đang hành động với quyền lực quốc gia hay một chủ thể thương mại. Ngoài ra, Schill chỉ trích sự phân biệt này đã bỏ qua thực tiễn đầu tư, vì “nguy cơ trục lợi của nước tiếp nhận đầu tư có thể khiến cho nước này thể hiện mình như thể đang hành động theo quyền lực quốc gia và như một chủ thể thương mại”.
Theo nhận xét của Potts, cách lập luận của cơ quan trọng tài trong nhiều vụ việc có thể không thống nhất ngay trong nội bộ, và có tồn tại sự phân chia về ý thức hệ khi không có lý do hoàn toàn hợp lý để giải thích cho sự khác biệt trong soạn thảo. Nhận xét này cũng có một phần sự thật. Lấy thí dụ về các “điều khoản bao trùm” trong vụ SGS V. Pakistan và SGS V. Paraguay, mặc dù chúng được quy định giống nhau nhưng kết quả diễn giải lại rất khác nhau. Điều này đã được ghi nhận trong vụ SGS V. Paraguay. Cơ quan tài phán trong vụ này đã công nhận hiệu lực đầy đủ của điều khoản bao trùm bằng cách dựa vào các quy tắc diễn giải theo Điều 31 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế. Đây được cho là cách tiếp cận phù hợp để giải thích “điều khoản bao trùm” như được Yannaca-Small phát triển như sau:
Cách thức xây dựng “điều khoản bao trùm” trong các thỏa thuận đầu tư rất đa dạng. Vì thế, làm sao để giải thích cho đúng nội dung của điều khoản này còn phụ thuộc vào lời văn cụ thể của từng hiệp định, ý nghĩa thông thường của từ ngữ được sử dụng, bối cảnh của nó, đối tượng và mục đích của hiệp định, cũng như lịch sử đàm phán hoặc các chỉ dẫn khác về ý định của các bên.
Đây thực sự là cách tiếp cận mà các cơ quan tài phán đã áp dụng khi giải thích các “điều khoản bao trùm” theo hưởng mở rộng, do đó khiến cho cách giải thích này có cơ sở vững chắc hơn về lý thuyết. Đối với những vụ việc mà “điều khoản bao trùm” bị giải thích có giới hạn, thí dụ như vụ SGS V. Pakistan, Hội đồng trọng tài đã không diễn giải theo Điều 31 Công ước Viên. Còn Hội đồng trọng tài trong vụ Joy Mining V. Egypt lại áp dụng thêm một hạn chế bằng cách yêu cầu phải có một sự vi phạm rõ ràng các quyền và nghĩa vụ theo BIT, hoặc vi phạm các quyền hợp đồng ‘ở mức độ đủ nghiêm trọng để có thể áp dụng các biện pháp bảo hộ theo Hiệp định’.Tương tự, việc yêu cầu các quốc gia phải hành động theo năng lực quốc gia cũng không được thể hiện trong ý nghĩa thông thường của “điều khoản bao trùm”.
1.3. Sự không chắc chắn của các điều khoản giải quyết tranh chấp
Vẫn còn nhiều Điều không chắc chắn, ngay cả trong số các cơ quan ủng hộ xu hướng giải thích mở rộng, về hiệu quả của điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng đầu tư. Theo quan sát của Yannaca-Small, đây là vấn đề mà “điều khoản bao trùm” không đề cập tới, và sự khác biệt về ngôn ngữ quy định trong “điều khoản bao trùm” không dẫn tới sự khác biệt trong kết quả.
Trong vụ SGS V. Philippines và BIVAC V. Paraguay, cơ quan tài phán thấy rằng mặc dù họ có thẩm quyền xét xử các yêu cầu bồi thường này theo “điều khoản bao trùm”, song các yêu cầu đó lại không thuộc thẩm quyền của cơ quan trọng tài theo quy định trong điều khoản về quyền tài phán độc quyền nêu trong hợp đồng đầu tư. Crivellaro, khi đưa ra tuyên bố không tán thành trong vụ SGS V. Philippines, đã nhận thấy cách tiếp cận đa số là không thống nhất, ông lập luận rằng khi một điều khoản nhằm tạo một lợi thế cho một bên nhất định, thì điều đó có thể giải thích theo hai nghĩa, và ý nghĩa chính xác nhất là điều khoản đó có lợi cho bên được hưởng lợi thế đó.
Để bảo vệ thành viên của hội đồng trọng tài trong vụ SGS V. Philippines, sau đó Crawford giải thích rằng khi một nhà đầu tư’dựa vào điều khoản thẩm quyền xét xử trong hợp đồng theo đề nghị của một quốc gia, thì bản thân nhà đầu tư đó phải tuân thủ các thoả thuận trong hợp đồng về giải quyết tranh chấp đối với quốc gia đó”.Tương tự, cơ quan trọng tài trong vụ BIVACv. Paraguay lập luận rằng thẩm quyền dành riêng là một phần của nghĩa vụ theo hợp đồng, và các bên không thể lựa chọn các phần trong hợp đồng mà họ muốn đưa vào nội dung “điều khoản bao trùm” mà bỏ qua những phần khác.
Ngược lại, hội đồng trọng tài trong vụ Eureko V. Poland lại chấp nhận thẩm quyền trọng tài dựa trên một “điều khoản bao trùm” và kết luận rằng việc vi phạm “điều khoản bao trùm” là hành động dựa trên IIA, do đó điều khoản về lựa chọn cơ quan tài phán nêu trong hợp đồng đầu tư không thể loại trừ quy định về trọng tài trong IIA. Cơ quan tài phán trong vụ SGS V. Paraguay cũng đảm nhận thẩm quyền trọng tài theo “điều khoản bao trùm” và đã chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại, mặc dù trong hợp đồng đầu tư có điều khoản riêng về giải quyết tranh chấp.
Trong phần lập luận của mình, cơ quan tài phán thậm chí còn cho rằng nếu từ chối xét xử vụ việc này, thì cơ quan tài phán ‘có nguy cơ không thực hiện được nhiệm vụ của mình theo Hiệp định và Công ước ICSID. Về cơ bản, cơ sở đưa ra phán quyết trong vụ SGS V. Paraguay là quan điểm theo đó yêu cầu bồi thường theo “điều khoản bao trùm” là yêu cầu theo hiệp định có tính khác biệt về mặt pháp lý, nó không phải là một yêu cầu theo hợp đồng, vì thế không bị ảnh hưởng bởi điều khoản lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nêu trong hợp đồng.
Cơ quan tài phán cũng nêu rõ rằng các nhà đầu tư không thể bỏ qua các quyền của mình theo hiệp định một cách dễ dàng, và cũng không thể làm cho một hành động bỏ qua đó có hiệu lực, dù chỉ là ngụ ý, cho dù câu hỏi vẫn còn để mở về việc có cần phải tuyên bố cụ thể về việc khước từ quyền lợi hay không.
2. Xu thế soạn thảo các “điều khoản bao trùm”
Trước khi tìm hiểu về thực tiễn các IIA hiện đại, điều quan trọng là phải dựa vào các vụ việc để tìm ra lý do cơ bản dẫn tới sự tồn tại của “điều khoản bao trùm” trong các IIA. Các cơ quan giải quyết tranh chấp đã công nhận một nguyên tắc effetutile – cách giải thích làm cho một điều khoản có hiệu quả hơn là không được ưa thích – có lợi cho các nhà đầu tư. Cách tiếp cận có lợi cho nhà đầu tư nói trên là một hệ quả hợp lý của việc áp dụng các quy tắc diễn giải theo Điều 31 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế, trong đó “đối tượng và mục đích” của IIA là để bảo hộ đầu tư về vấn đề này, Schreuer chỉ ra rằng phương pháp giải thích trong vụ SGS V. Philippines được ưa chuộng hơn so với vụ SGS V. Pakistan, vì vụ kiện Philippines đem lại công bằng cho một điều khoản rõ ràng được thiết kế để tăng cường bảo hộ cho nhà đầu tư.
Cách tiếp cận có lợi cho nhà đầu tư như trên đã dấy lên một số nghi ngờ. Douglas chỉ trích cách tiếp cận này, coi đó là cách làm thiên vị:
Một cách giải thích sẽ không thể chính xác, nếu chính sách khuyến khích đầu tư nước ngoài có thể không bao giờ tạo ra sự giải thích có lợi cho nước tiếp nhận đầu tư, cả về mặt kinh nghiệm lẫn logic.
Tương tự, Franck đã cảnh báo về việc lạm dụng sự kiểm tra dựa trên tiêu chí đối tượng và mục đích, điều đó khiến cho việc giải thích không dựa vào việc phân tích khách quan lời văn hiệp định, và chỉ khiến cho nó dựa trên các phân tích chủ quan.
Với tất cả sự tôn trọng, mọi người vẫn cho rằng những lời chỉ trích này là sai lầm. Các “điều khoản bao trùm” liên quan chặt chẽ nhất với các hợp đồng đầu tư được gọi là “hợp đồng cho phép kinh doanh” (‘concession’), hoặc các hợp đồng nhà nước, trong đó thông thường thì các điều khoản trong hợp đồng đó được quy định trong pháp luật nước tiếp nhận đầu tư, và được nước tiếp nhận đầu tư đề nghị đưa vào trên cơ sở’không có lựa chọn nào khác’. Việc các nhà đầu tư được bảo hộ thêm thông qua các “điều khoản bao trùm” sẽ được hiểu trong bối cảnh các hợp đồng đầu tư có xu hướng có lợi cho nước tiếp nhận đầu tư.
Khi thị trường và các điều kiện chính trị – xã hội biến động, các nước tiếp nhận đầu tư có thể muốn rút khỏi những cam kết hợp đồng ban đầu của mình để tìm kiếm các cơ hội tốt hơn. Chính vì thế, “những cuộc mặc cả lỗi thời” (‘obsolescing bargains’) giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư phát sinh, vì vị thế thương lượng của nhà đầu tư đã bị giảm sau khi nước tiếp nhận đầu tư đã mua lại khoản đầu tư.
Khi phân tích chi phí – lợi ích, “điều khoản bao trùm” đảm bảo sự tuân thủ liên tục của nước tiếp nhận đầu tư với các cam kết của mình, bằng cách tăng chi phí của quốc gia đó, nếu không tuân thủ cam kết hợp đồng và tăng vị thế thương lượng của nhà đầu tư bằng cách quy định về quyền giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư bằng phương thức trọng tài.
Do vậy, Schill coi các “điều khoản bao trùm” là một cơ chế cưỡng chế thi hành cam kết đối với nước tiếp nhận đầu tư, để giảm thiểu tình trạng bất cân bằng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, và giải quyết các bất cập trong việc giải quyết tranh chấp. Vì lý do này mà Schill đã bác bỏ cách giải thích hạn chế đối với “điều khoản bao trùm” vì ông cho rằng nó làm hạn chế khả năng đưa ra các cam kết đáng tin cậy của nước tiếp nhận đầu tư và làm sụt giảm hiệu quả hợp tác giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư.
2.1. Hiệp định hiện đại của các nhà đầu tư lớn
Cần lưu ý rằng bảo hộ đầu tư là một khái niệm cơ bản trong soạn thảo và giải thích “điều khoản bao trùm” sau đây chúng ta sẽ xem xét tầm quan trọng của các điều khoản này trong thực tiễn IIA. Ước tính hiện đang có khoảng 2.700 BIT tồn tại, 40% trong số đó có “điều khoản bao trùm”.
Con số tổng quan cho thấy cẩn xem xét kỹ hơn thực tiễn của từng quốc gia để đánh giá xem liệu có cách tiếp cận chung trong việc soạn thảo các “điều khoản bao trùm” hay không, và điều này có mang tính nhạy cảm đối với quá trình phát triển của khoa học pháp lý hay không.
Trong EVFTA, “điều khoản bao trùm” được quy định tại Điều 8.3.
Hộp 9. Điều khoản bao trùm trong EVFTA (Điều 8.3)
Khi một Bên đã ký kết hợp đồng bằng văn bản với nhà đầu tư của nước bên kia hoặc khoản đầu tư của họ được nêu trong đoạn (a) Điều 8.8 (phạm vi) thỏa mãn các điều kiện sau:
- Hợp đồng bằng văn bản đã được ký kết và có hiệu lực sau ngày hiệu lực của Hiệp định này;
- Nhà đầu tư dựa vào bản hợp đồng đó để quyết định bắt đầu hoặc tiếp tục việc đầu tư được nêu trong đoạn (a) Điều 8.8 (Phạm vi) chứ không phải bản thân hiệp định và vi phạm gây ra thiệt hại thực tế đối với khoản đầu tư;
- Hợp đồng bằng văn bản đã tạo nên sự thay đổi về quyển và nghĩa vụ liên quan tới khoản đầu tưđã nêu và ràng buộc hai bên; và
- Văn bản hợp đồng không bao gồm điều khoản nào về giải quyết tranh chấp giữa các bên tham gia hiệp định bằng trọng tài quốc tế.
Quy định của “điều khoản bao trùm” trong Điều 8.10(6) làm rõ các cam kết cụ thể theo hợp đồng mà một quốc gia đã đưa ra bằng văn bản đối với nhà đầu tưcủa quốc gia bên kia mà mình phải tuân thủ.
Dưới đây là “điều khoản bao trùm” trong một số BIT của 10 quốc gia được các cơ quan xúc tiến đầu tư xếp hạng “top 10” nước tiếp nhận đầu tư có triển vọng nhất đối với FDI trong giai đoạn 2013 – 2017. Cần lưu ý rằng không có một cơ sở dữ liệu tập trung về các hiệp định này.
